Страница 12 из 16
К достоинствам этого метода относится то, что он открыт для учета любого потенциально релевантного и измеряемого фактора. Если возникнет предположение, что список использованных при сравнении рынков показателей не полон, существует возможность проверить, действительно ли тот или иной фактор значим с точки зрения результата – ожидаемой цены.
3.4. Затратный метод
Затратный метод определения конкурентной цены товара предполагает вычисление «суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли». Таким образом, в расчете участвует два равноправных элемента, расходы и прибыль.
Применительно к прибыли в качестве отправной точки анализа можно исходить из «среднеотраслевого показателя рентабельности» как ориентира необходимости[13]. Однако эта, достаточно приближенная, оценка впоследствии должна быть улучшена за счет полного учета специфических факторов, характерных для исследуемого случая и исследуемого хозяйствующего субъекта. Аналогичный подход можно рекомендовать и в отношении расходов: фактические расходы должны браться за основу только в первом приближении, после чего необходимо исследовать, правомерно ли, с экономической точки зрения, приравнивать их к необходимым расходам[14].
3.5. Эффект переноса издержек
Вычисление убытков от покупки единицы товара при покупке его по слишком высокой цене не сводится к сравнению фактической высокой цены с более низкой конкурентной. Во многих случаях приобретатель товара, если он не покупает его для собственных нужд, в ответ на повышение закупочной цены поднимает и цену на свой товар (это называется «эффектом переноса издержек»), что предоставляет ему определенную компенсацию повышения закупочной цены. Расчет убытков будет неполным без определения величины этой компенсации.
Вопрос о переносе издержек был одним из ключевых вопросов при рассмотрении арбитражного дела № А46-9296/2015. В рамках этого дела ООО «А» обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ОАО «Г» и ОАО «Г-О» 531 млн руб. убытков (впоследствии сумма была увеличена до 692 млн руб.) в связи с завышением ответчиками цены на бензины и дизельное топливо, которые продавались бензозаправкам.
Истец опирался на решения антимонопольной службы, которые содержали выводы о необоснованном завышении цен по сравнению с некоторыми эталонами, и эти выводы впоследствии были поддержаны судами. Расчет истца был основан на сравнении фактических завышенных цен с эталоными, воспроизводя описанные в решениях антимонопольного органа методы установления завышения, и перемножении этой разницы с объемами купленного товара.
Отказывая в удовлетворении иска, суд обратил внимание, во-первых, на то, что завышения цены, о которых шла речь в решениях антимонопольного органа, носили не абсолютный характер, а относительный, т. е. в сравнении с некоторой ценой, обоснованность которой антимонопольный орган не рассматривал. Истец необоснованно считал, что устранение нарушения в виде необоснованного различия цен предполагает понижение более высокой цены до минимальной.
Во-вторых, бензозаправки перепродавали топливо «по цене, включающей цену, по которой оно было получено» от ответчиков, что «указывает на значительное завышение предъявленных к взысканию убытков, если таковые от действий ответчиков и возникли». Иными словами, при расчете убытков требовалось определить и эффект переноса издержек.
Комментарий эксперта
Юлия Абакумова – Начальник судебного отдела Правового управления ФАС России
Разъяснение Президиума ФАС России № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства», а также Разъяснение Президиума ФАС России № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» содержат фактический состав, который входит в предмет доказывания по искам о взыскании убытков, а именно: 1) факт нарушения антимонопольного законодательства; 2) факт наличия убытков (включая их размер); 3) причинно-следственная связь между наличием нарушения антимонопольного законодательства и причиненными убытками.
В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается вступившим в силу решением комиссии антимонопольного органа.
Вместе с тем наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего факт нарушения антимонопольного законодательства, не является обязательным требованием для удовлетворения иска о взыскании убытков (см. в том числе пункт 1.2.1 Разъяснения Президиума ФАС России № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»).
Примерами удовлетворения исков о взыскании убытков, причиненных злоупотреблением доминирующим положением, как при наличии решения антимонопольного органа, так и без него являются, в частности, дела № А40-14800/2014 и № А40-17761/2016.
Оба указанных судебных дела были рассмотрены по искам ЗАО «Б» к компании «T» о взыскании убытков (в первом случае в размере 408 375 000 руб., а во втором – 876 026 106,39 руб.).
Необходимо отметить, что обстоятельства двух названных дел были похожи, по большей части доказательства использовались одни и те же.
Как в первом, так и во втором деле судами установлено, что 28.10.2010 ЗАО «Б» и Компания «Т» заключили соглашение, названное ими рамочным соглашением, в отношении фармацевтического продукта, его купли-продажи, хранения, вторичной упаковки, продвижения, маркетинга, продажи, распространения на территории Российской Федерации.
В соответствии с пунктами 1.4.12, 15.1 соглашение вступало в силу 31.08.2010 и действовало в течение 5 лет.
В пункте 3.1 соглашения предусматривалось, что оно служит основой сделки между сторонами по продаже Компанией «Т» ЗАО «Б» фармацевтического продукта, по его хранению, вторичной упаковке, продвижению и распространению готового продукта (упакованного, завершенного, готового к продаже в Российской Федерации); данное соглашение будет дополнено подписанием время от времени дополнительных соглашений между сторонами; покупка ЗАО «Б» названного продукта осуществляется путем размещения заказов на покупку в соответствии с приложением к соглашению; в заказе отмечается полное окончательное количество продукта, который Компания «Т» поставляет в соответствии с соглашением.
Стороны договорились считать существенным условие о том, что ЗАО «Б» берет на себя обязательство по покупке продукта для распространения в Российской Федерации исключительно от Компании «Т» и ЗАО «Б» соглашается на то, что Компания «Т» является единственным поставщиком продукта. Согласно пункту 16.2.2 соглашения от 28.10.2010 за ЗАО «Б» признается «право на любую компенсацию или возмещение ущерба» в случае нарушения условий соглашения Компанией «Т».
После направления каждой заявки ЗАО «Б» принимало участие в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку фармацевтического продукта. По условиям соглашения ЗАО «Б» обязано «сделать все от нее зависящее, чтобы участвовать в тендерах, аукционах и заказах, размещаемых время от времени заказчиками…».
С ноября 2010 г. по 2012 г. на основании заявок ЗАО «Б» стороны подписали договоры на поставку фармацевтического продукта в первичной (нефасованной) упаковке. ЗАО «Б» приняло участие в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку названного продукта, по результатам которых Министерство здравоохранения Российской Федерации заключило с ним государственные контракты на поставку для государственных нужд упакованного ЗАО «Б» для потребительских нужд фармацевтического продукта.
13
См. Письмо ФАС России от 31.12.2013 № АЦ/54346/13 «О применении части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», а также акты судов по делам № А13-11950/2013 и № А59-5513/2014, воспроизводящие положения данного письма ФАС России. См. также судебные акты по делам № А63-8982/2014 и № А58-352/2016 (говорится о необходимости сравнить уровень рентабельность заявителя с «общеотраслевым значением» или «среднеотраслевым показателем» соответственно).
14
Следует обратить внимание на то, что в разделе 2.2.2 Разъяснения № 11 Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. указывается, что в определенных случаях фактическая себестоимость у компании может быть завышена по сравнению с той, которая могла бы иметь место быть при отсутствии нарушения.