Страница 19 из 20
Гениальная в подлинном смысле слова германская черта в английском праве – правотворческая власть судьи – лишь кажется схожей с античной практикой, по смыслу же она совершенно от нее отлична и именно потому так хорошо годится на то, чтобы камуфлировать глубокую пропасть между античным и западным правом. Английский судья применяет право, которое обладает, по идее, вечной значимостью. Уже само применение существующего закона в судопроизводстве, в распорядке которого только и проявляется цель закона, он может корректировать по собственному усмотрению посредством своих «Rules»{268}, предписаний для исполнения, не имеющих ничего общего с упомянутой преторской письменной формулой. Если же в каком-то случае в отношении конкретных фактов он обнаруживает в действующем праве пробел, он уполномочен тут же его заполнить и таким образом прямо по ходу процесса создать новое право, которое (предполагая, что судейское сословие его одобрит во вполне определенных формах) впредь принадлежит к неизменному правовому арсеналу. Но именно это-то в высшей степени неантично. Лишь потому, что течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются, в Риме постепенно формируется запас формул, который в опытном порядке (но не потому, что он наделен силой, распространяющейся на будущее) неизменно устанавливается вновь, однако в некоторой степени постоянно порождается заново. И вот совокупность этих формул, вовсе не система, но собрание, образует «право», как оно содержится в позднейшем преторском эдиктовом законодательстве, существенные части которого один претор из соображений целесообразности перенимает у другого.
Поэтому «опыт» означает для античного правового мышления нечто иное, нежели для нас: не обзорный взгляд на слитную, лишенную пробелов массу законов, предусматривающую все возможные случаи и практику их применения, но знание, что ситуации определенных приговоров то и дело возникают вновь, почему и возможно обойтись без образования для них всякий раз нового права.
Так что подлинно античная форма, в которой медленно собирается законодательный материал, – это происходящее почти что само собой суммирование отдельных νóμοι, leges, edicta [законы (греч.), законы, эдикты (лат.)], как во времена преторского должностного права в Риме. Все так называемые законодательства Солона, Харонда, XII таблиц есть не что иное, как оказавшиеся пригодными к использованию случайные собрания таких эдиктов. Право Гортины, относящееся приблизительно к тому же времени, что и XII таблиц, представляет собой группу новелл к более старому собранию. Вновь основанный город тут же обзаводился таким собранием, во многом весьма дилетантским. Вот и Аристофан высмеивает в «Птицах» [ст. 1036–1054] бойких законотворцев. И нигде нет речи о системе, еще меньше – о намерении тем самым установить право на длительное время.
На Западе, в разительнейшей противоположности этому, существует тенденция с самого начала сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее{269}. Все западное право несет на себе отпечаток будущего, все античное – отпечаток мгновения.
15
Кажется, этому противоречит тот факт, что в античности реально существовали сборники законов, которые были составлены профессионалами, причем с целью продолжительного использования. Разумеется, о раннеантичном праве (1100–700) мы не имеем даже малейших сведений, и можно быть уверенным, что здесь не было списка крестьянских и раннегородских обычных прав – в противоположность тому, что имелось в готическую и раннеарабскую эпоху («Саксонское зерцало», Сирийский судебник). Старейший, еще сколько-то доступный нашему познанию слой образуют возникшие начиная с 700 г. собрания, которые приписывались мифическим или полумифическим личностям: Ликургу, Залевку, Харонду, Драконту[25] и некоторым римским царям[26]. Они существовали, это вытекает из самой формы сказания, однако ни их действительные авторы, ни действительный ход кодификации не были известны грекам уже ко времени войн с персами.
Второй слой, соответствующий «Кодексу Юстиниана», этой рецепции римского права в Германии, связывается с именами Солона (600), Питтака (550) и других. Это уже разработанные права, пронизанные духом города. Они обозначаются словами πολιτεία, νóμος в противоположность древним названиям θεσμοί или ρτραι[27]. Так что на самом деле мы знаем историю лишь позднеантичного права. Ну и откуда же вдруг берутся эти кодификации? Уже один взгляд, брошенный на эти имена, показывает, что в конечном счете во всех этих процессах речь шла вовсе не о праве, которое должно было отложиться как результат чистого опыта, но о решении политических вопросов власти.
Полагать, что может существовать право, в равной мере воспаряющее над всеми вещами и совершенно независимое от политико-экономических интересов, – величайшее заблуждение. Такое можно только воображать, и люди, почитающие изображение политических возможностей за политическую деятельность, всегда это так себе и воображали. Однако это ничего не меняет и в исторической действительности такого абстрактного права не бывает. Всякое право содержит в себе в отвлеченной форме картину мира своего автора, и всякая историческая картина мира содержит политико-экономическую тенденцию, которая зависит не от того, что думает в плане теории тот или этот человек, но от того, чего на практике желает сословие, держащее в своих руках фактическую власть, а тем самым – и законотворчество. Всякое право создается во имя общества в целом одним-единственным сословием. Анатоль Франс как-то сказал, что «наше право с изумительной объективностью запрещает как богатому, так и бедному красть хлеб и попрошайничать на углу». Несомненно, это справедливость для одних. «Другие» же будут зато всегда пытаться провести, как единственно справедливое, иное право – исходя из своей жизненной позиции. Так что все эти законодательства представляют собой политические, причем партийно-политические, акты. Они либо содержат, как демократическое законодательство Солона, конституцию (πολιτεία) в связи с частным правом (νóμοι) в духе равноправия, либо предполагают, как олигархическое законодательство Драконта и децемвиров[28], такую πολιτεία, которая должна будет подкрепляться частным правом. Лишь привыкшие к своему долговременному праву западные историки недооценили значение этой связи. Античный же человек прекрасно понимал, что́ здесь имело место. То, что создали децемвиры, было в Риме последним правом в чисто патрицианском духе. Тацит характеризует его как завершение справедливого права (finis aequi iuris, Анналы III, 27). Ибо как после свержения децемвиров на сцену являются, неся в себе отчетливую символику, трибуны, также числом десять, так и за работу против ius XII таблиц и лежащей в их основе конституции принимаются постепенно их подрывающие leges rogatae{270}, народное право, которое с чисто римской настойчивостью стремится к тому же, что одним махом реализовал Солон против созданной Драконтом πάτριος πολιτεία [букв. «отчая полития» (греч.)], правового идеала аттической олигархии. Отныне «Драконт» и «Солон» – боевые кличи в затяжной борьбе между олигархией и демосом. В Риме этому соответствовали учреждения сената и трибуната. Спартанская конституция («Ликург») не только являла собой идеал Драконта и XII таблиц, но и сохранила его. Два царя, если сравнить это с аналогичной ситуацией, существовавшей в Риме, постепенно переходили с положения тиранов Тарквиниев на статус трибунов гракховского толка: свержение последних Тарквиниев или назначение децемвиров (что было некоторым образом государственным переворотом против трибуната и его тенденций) приблизительно соответствует гибели Клеомена (488) и Павсания (470), а революция Агиса III и Клеомена III (ок. 240) – начавшейся несколькими годами спустя деятельности Г. Фламиния. Однако одержать сколько-нибудь значимую победу в борьбе с эфорами (соответствующими партии сената) царям так никогда и не удалось.
268
Букв. «правило» (англ.), термин, чрезвычайно широко используемый в английском праве.
269
Согласно теории английского права, судья не «создает закон», но его «провозглашает», т. е. в явном виде обнаруживает то, что содержалось в законе уже изначально, хотя повода для его выявления не возникало. (Примеч. англ. пер.)
25
Beloch. Griech. Gesch. I, 1. S. 350.
26
За которыми стоит этрусское право, праформа древнеримского. Рим был одним из этрусских городов.
27
Busolt. Griech. Staatskunde. 1920. S. 528.
28
Что нам поэтому важно в праве XII таблиц – это не мнимое их содержание, от которого уже ко времени Цицерона не сохранилось ни одной подлинной фразы, но сам политический акт кодификации, который по тенденции соответствует свержению тирании Тарквиниев олигархией сената, и нет сомнения, что XII таблиц и были призваны застраховать на будущее этот успех, подвергавшийся тогда опасности. Текст, который мальчики во времена Цезаря выучивали наизусть, постигла та же судьба, что и списки консулов древнейшего времени, в которые стали имя за именем заносить представителей тех родов, которые достигли богатства и влияния намного позже. И если теперь Паис и Ламберт отвергают это законодательство напрочь, они, возможно, правы относительно XII таблиц (постольку, поскольку в них должно было заключаться то, что считалось их содержанием впоследствии), но не в связи с политическим процессом ок. 450 г. до Р. X.
270
Испрошенные законы (лат.), т. е. принятые непосредственно народным собранием, в отличие от leges datae – «законов данных» (магистратом, уполномоченным на это народным собранием или сенатом).