Страница 2 из 5
Закон содержит исчерпывающий перечень прав, свойственных объекту (зданию или помещению):
1. Право собственности.
2. Хозяйственное ведение. Такое право может быть только у государственного или муниципального предприятия (ст. 294 ГК РФ). Хотя алкогольная лицензия у такого предприятия – редкость, но встречается. Помнится, в Екатеринбурге был культовый ночной клуб Linch, и из чека можно было узнать, что владельцем этого клуба был ЕМУП «Салют» (клуб при муниципальном кинотеатре).
3. Оперативное управление. На таком праве имущество закрепляется за учреждениями или казенными предприятиями (ст. 296 ГК РФ). Тут речь идет не только о государственном или муниципальном имуществе, теоретически можно создать частное учреждение и закрепить ваше личное имущество за ним на праве оперативного управления (см. ст. 9 ФЗ от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»). Мы пишем «теоретически», потому что на практике для создания ресторана вряд ли кто-то будет городить некоммерческую организацию, общество с ограниченной ответственностью для этого подойдет гораздо лучше. Для некоммерческих организаций есть масса дополнительной отчетности и ограничений в правоспособности. Словом, используйте частное учреждение только если точно знаете, что делаете. Бывает, что право оперативного управления путают с договором управления бизнесом. У отельеров распространен такой договор, когда отель передают управляющей компании по договору управления: управляющая компания занимается всей операционкой и берет за это вознаграждение, чаще всего в виде процента от прибыли. Ничего общего ни с правом оперативного управления, ни с договором доверительного управления по гл. 53 ГК РФ. Это или договор возмездного оказания услуг, или смешанный договор услуг и агентирования (если деньги с гостей берет сама управляющая компания). Так вот, наличие подобного договора никакого права на здание или помещение, которое занимает ресторан, не дает, соответственно, оно не будет основанием и для получения лицензии.
4. По договору аренды. По Закону 171-ФЗ договор аренды должен быть минимум на один год. Договоры аренды зданий и помещений сроком от одного года должны быть зарегистрированы (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»). Соответственно, не подойдет ни договор на 11 месяцев, ни бессрочный договор с автоматической пролонгацией – так формулируют срок, когда хотят избежать регистрации. По нашему мнению, краткосрочные договоры аренды в принципе не подходят для общепита, неважно, собираетесь вы получать лицензию или нет. Дело в том, что при открытии ресторана, кафе, столовой, да практически любого объекта собственник вкладывает немалые деньги в ремонт. Вряд ли кто-то предполагает открыть бизнес на 11 месяцев, а после съехать. Обычно это хотя бы 3 года. На планируемый срок существования вашего бизнеса и следует заключать договор, иначе меньше чем через год собственник совершенно законно сможет попросить вас «с вещами на выход». Поэтому не экономьте на пошлине, регистрируйте долгосрочный договор, даже если прямо сейчас не собираетесь получать лицензию. С другой стороны не забудьте оставить себе возможность в разумный срок отказаться от договора.
В случае с государственным и муниципальным имуществом может быть сочетание этих прав. Например, государство предоставило учреждению здание на праве оперативного управления, а оно уже передало его кому-то в долгосрочную аренду на несколько десятков лет. Потом арендатор сдает в субаренду кому-то еще. Это нормальная ситуация, договор субаренды тоже подойдет[2], но важно чтобы не только арендатор, но и собственник дал согласие на распоряжение имуществом. Очень часто в договорах аренды стоит запрет на субаренду. Даже если запрета нет, в любом случае необходимо получить согласие на субаренду у собственника (п. 2 ст. 615 ГК РФ). И знаете, бывает такое, что департамент по управлению муниципальным имуществом города N не дает согласия на заключение договора субаренды, насильно даже через суд их заставить это сделать нельзя, свобода договора – хочу дам согласие, хочу нет. Основной совет здесь такой: если связываетесь с имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, то в качестве якорного арендатора лучше использовать юридическое лицо, а не ИП. Если вдруг что-то пойдет не так, и в субаренду сдать не дадут, то можно будет хотя бы на это юрлицо оформить лицензию, и через него вести деятельность. В случае с арендатором ИП придется придумывать очень сложные обходные пути, которые всё равно закону соответствовать на сто процентов не будут (см. раздел «Алкогольный кейтеринг»).
Как получить две лицензии: на торговлю в розницу и на общепит
Учимся на чужих ошибках: владельцы продуктового магазина решили чуть сократить торговые площади и на освободившемся месте открыть кафе-бар. Используемые помещения были вполне достаточны по площади для размещения как кафе, так и магазина, более того, имели индивидуальные входы. Однако кафе получило отказ в выдаче лицензии. Основание: нарушение абз. 38 п. 1 ст. 26 Закона 171-ФЗ (запрещена розничная продажа алкогольной продукции в случае осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания по одному месту осуществления лицензируемой деятельности, если иное не установлено настоящим Федеральным законом). Как следует из текста судебного акта, документы были поданы на то же помещение с тем же кадастровым номером, где размещался магазин. Несмотря на то, что они были обособлены, лицензирующий орган отказал в выдаче лицензии, потому что формально они попытались на площади магазина отрыть бар (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.02.2019 N Ф07-16712/2018 по делу N А56-9945/2018, похожее дело: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 N 09АП-17827/2020 по делу N А40-310903/2019).
Как же тогда работают винотеки, спросите вы, у них же вообще всё происходит в одном помещении? У винотеки две лицензии и формально два помещения. Один договор аренды на магазин, другой договор аренды – на предприятие общественного питания. Потом они получают два разных КПП и ставят два отдельных кассовых аппарата. Нужен ли отдельный кадастровый номер – вопрос остается открытым, потому что допускается аренда части помещения, а не целого. Но лучше все-таки при наличии единого объекта недвижимости поделить его на два и каждому присвоить отдельный кадастровый номер, потому что, если будет просто поделено на плане, приложенном к договору, то лицензирующий орган по этим формальным признакам может отказать: мол, мы видим, что помещение у вас всё равно одно, а в одном помещении нельзя одновременно держать магазин и ресторан. При этом одно помещение (для торговли) должно быть не менее 50 м2 (п. 10 ст. 16 Закона 171-ФЗ), а второе может быть меньше – для общепита требование о минимальных пятидесяти метрах отменили еще в 2017 году (подробнее о площади помещения смотрите в отдельном разделе).
Реализация алкогольной продукции на летней террасе
В нестационарных торговых объектах по общему правилу продавать алкоголь запрещено (подп. 9 п. 2 ст. 16 Закона 171-ФЗ). Помните, как много лет назад из всех киосков ушел алкоголь, включая пиво? Однако это ограничение не распространяется на нестационарные объекты общественного питания с залом обслуживания посетителей (подп. 2 п. 6 ст. 16 Закона 171-ФЗ). В кафе-павильоне или летнем кафе можно продавать пиво, а также иные слабоалкогольные напитки без лицензии и алкогольную продукцию с содержанием этилового спирта не более 16,5 %, но уже с лицензией.
2
Про субаренду также найдем подтверждение в п. 5 Информационного сообщения Росалкогольрегулирования «Разъяснения по вопросам применения в отношении розничной продажи алкогольной продукции норм Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 218-ФЗ».