Страница 4 из 7
Недоказанность умысла на сбыт
Первый вопрос, который приходит на ум адвокату, когда он видит обвинение по ст.228.1 УК – это как сбить признак сбыта, как превратить ст.228.1 УК в более мягкую ст.228 УК (хранение)? Как доказать, что обвиняемый не имел умысла сбывать наркотики, а всего лишь хранил их для личного потребления?
Сбыт очевиден, когда зафиксирован факт передачи наркотика от продавца к покупателю. Это доказывается, как правило, результатами ОРМ (наблюдение, контрольная закупка, прослушка). Тактику защиты в таких случаях мы разберем отдельно.
Но чаще всего спорный вопрос о направленности умысла встает при неоконченном преступлении.
Классическая ситуация – задержан подозрительный гражданин, а у него при себе или по месту его жительства обнаружен большой «вес». Как это квалифицировать? А всё зависит от дополнительных обстоятельств – эти обстоятельства стороны защиты и обвинения толкуют по-разному и окончательная квалификация (228.1 УК или 228 УК) зависит от того, кто же в итоге «перетянет одеяло на себя».
Пройдемся по всем этим обстоятельствам подробнее.
Камень преткновения в вопросе определения умысла на сбыт заложило всё то же обновленное в 2015 году Постановление Пленума ВС «По наркотикам». В п.13.1 Постановления перечисляются признаки умысла на сбыт:
приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим;
количество (объем) вещества;
размещение в удобной для передачи расфасовке;
наличие договоренности с потребителями.
Мы видим, что признаков несколько и, казалось бы, для обвинения в сбыте нужно следствию поработать, а не строить всё дело на одном признаке.
Но далее, в п.13.2 Постановления Пленума ВС дается несколько расслабляющее следствие пояснение: «Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на сбыт этих средств».
Обвинительный подход толкует это разъяснение упрощенно – если хранение уже есть, то нужно чуть-чуть «допилить» обвинение, добавить немного «доказухи» и всё, свежеиспеченный наркоторговец готов к направлению его дела в суд. Только такое «допиливание» не всегда получается удачным.
Разберём все признаки умысла на сбыт.
Наркозависимость
Для борьбы с обвинением в сбыте это положительный фактор. Если обвиняемый наркозависим – это маленькая гирька на чашу весов в пользу квалификации по ст.228. УК (хранение). Логика проста – если обвиняемый сам употребляет, значит обнаруженное вещество может быть предназначено не для сбыта, а для себя.
Зависимость от употребления психотропных веществ и наркотических средств указывается в психолого-психиатрической экспертизе, которая почти всегда проводится по делам по ст.228 – 228.1 УК. Наркозависимость может прослеживаться не только в заключении экспертизы, но и показаниях обвиняемого, свидетелей, акте освидетельствования при задержании (задержан в состоянии наркотического опьянения).
Фактор зависимости хорошо работает в совокупности с показаниями обвиняемого, отрицающего вину в сбыте. Во всех приведенных в данной главе примерах обвиняемый отрицал вину в сбыте.
Кстати, это очень важный фактор, в том числе и по другим, не наркотическим уголовным делам. Если не было признания вины – то вероятность срабатывания защитных тактик гораздо выше. Как ни печально, но «царица доказательств» может свести на нет даже очевидные судебные ошибки. Возможно, включается человеческий фактор – судья, видя, что в деле есть признание, рассматривает защитные доводы как ужимки адвоката, а не как указание на реальную судебную ошибку. С признанием тоже можно работать (помним про ч.2 ст.77 УПК – одного признания недостаточно, нужны другие доказательства), но работу защитника признание сильно осложняет.
Оперативная информация
Самый любимый приём, помогающий подкрепить обвинение в сбыте – это формирование оперативной информации.
Многие узнают знакомые формулировки приговоров по таким делам – «об умысле на сбыт свидетельствует количество вещества, превышающее дозу для личного потребления, а также оперативная информация о том, что обвиняемый причастен к сбыту». Всё, этого может быть достаточно. А если есть еще что-то сверху (например, признание), то вообще хорошо – сбыт без всяких вариантов.
Начнём с того, что сама по себе оперативная информация – это вообще не доказательство. Конституционный суд неоднократно заявлял, что сами по себе результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) это всего лишь сведения, которые могут стать доказательствами, если их правильно оформить и передать в дело (например, Определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2019 N 75-О).
Итак, оперативная информация для того, чтобы превратиться в доказательство, должна быть документально оформлена и передана особым способом в уголовное дело (об этом порядке мы говорим отдельно).
Довольно часто доказательство сбыта формируется так – оперативники говорят на словах в ходе допроса на следствии или в суде, что у них «имелась оперативная информация о причастности обвиняемого к сбыту». И никак эти слова не подтверждают. Либо в подкрепление слов могут прилагаться рапорты оперативников с таким же незамысловатым содержанием: «у нас была информация о том, что гражданин такой-то причастен к сбыту».
Иначе говоря, результаты ОРМ не оформляются отдельными актами по результатам «наблюдения» или «проверочной закупки».
Такая оперативная информация не должна работать. Слова оперативника, его рапорт о том, что «информация есть» – это просто предположение.
Пример: обвиняемый задержан с «весом на кармане». Тут же проведен обыск в его жилище, в ходе которого изъяли наркотики в крупном размере, а также оборудование и материалы для их производства. Суд первой инстанции указал, что умысел на сбыт очевиден, и подтверждается он количеством вещества, а также тем, что «имелась оперативная информация», существующая как раз в таком виде – слова оперативников и их же рапорт с аналогичным содержанием. Кассационный суд приговор изменил и сбыт убрал – осталось только хранение (ст.228 УК). Цитата: «Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что осужденный занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ». Одного количества вещества недостаточно, а факт производства наркотиков не говорит о том, что осужденный изготавливал их не для себя, а на продажу. (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.06.2021 N 77-1611/2021).
Это пример из личной практики автора и, как и любое дело, в нём сработало несколько нюансов, но главный вывод довольно чёткий – недостаточно просто назвать слова оперативников оперативной информацией и на этом построить дело.
Итак, слова – это просто слова, даже если их говорит сотрудник полиции. К сожалению, очень много дел на этих словах и сформированы. Однако, как видно из примера, эти слова можно из дела «вышибать» – но только если ничем другим они не подкреплены. Например, если обвиняемого «поймали за руку» на проверочной закупке, или есть прослушка/переписка, подтверждающая договоренность о сбыте, то строить защиту на голословности оперативников бесперспективно.
Конечно, опытный читатель тут же возразит, что оперативники всегда скрывают источник оперативной информации, они при этом ссылаются на гостайну и этого хватает (Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» позволяет такое). Но, опять-таки, эта отговорка работает, если по делу есть хоть что-то ещё кроме ужасно секретной «оперативной информации» и если эта информация оформлена как надо и передана в дело.