Страница 1 из 31
Юридическое мышление: классическая и постклассическая парадигмы
Предисловие
Е. Н. Тонков, И. Л. Честнов
Новая книга продолжает исследования, посвященные юридической герменевтике, трактуемой в широком смысле как рефлексии осмысления правовой реальности. В предыдущих работах1 основной акцент был сделан на современном состоянии теории и практики распознавания знаковых систем, содержащих нормативные предписания, на теоретических основаниях и категориях герменевтики права, описании ее основных методологических принципов, а также их использовании в юридической практике, в первую очередь в сфере правосудия, на новейших подходах семиотики, постструктурализма, критического дискурс-анализа, правового реализма и анализа интерпретативной природы права. В новой монографии авторы анализируют характеристики современного юридического мышления с философских и теоретико-правовых позиций, а также применительно к истории права, отраслевым и специальным юридическим дисциплинам. В этой связи возникает принципиально важный вопрос: является ли современное (или постсовременное) юридическое мышление принципиально отличным от того, как мыслили право юристы и философы в классическую эпоху?
Если философско- и теоретико-правовые положения постсовременного юридического мышления, по мнению авторов монографии, кардинально отличаются от классической юриспруденции, то по поводу догматического и профессионального юридического мышления единство взглядов отсутствует. Это лишний раз свидетельствует о необходимости поворота «высокой теории» (если не отказа от нее) к нуждам практической юриспруденции2, о специальных исследованиях «практического поворота» в юридической науке.
Полагаем, что отказ от «объективной истины» (или замена корреспондентской теории истины на прагматическую или когерентную) в юридической науке, прежде всего, в процессуальных отраслевых дисциплинах и законодательстве достаточно глубоко меняет практическое юридическое мышление в сторону его риторичности3. Прагматическая риторичность юридического мышления воплощается в значениях и смыслах, приписываемых конкретным ситуациям и определяют содержание юридической повседневности. Крушение метанарративов или отсутствие «глубины» в «новой культуре симулякра» как «конститутивная черта постмодернизма»4, лингвистический поворот, интерсубъективность как другая версия объективности, отказ от бинарных оппозиций – все это косвенно сказывается и на практическом юридическом мышлении.
Правовая реальность конструируется целенаправленными действиями индивидов, опосредованными скриптами и штампами юридического мышления. Коммуникация субъектов прав и обязанностей формирует юридическую практику, придающую устойчивые характеристики социальному порядку. Стабильность правопорядка обеспечивается стремлением общества к выживанию. Солидарность способствует консолидации населения и согласованию общих критериев ценностей, в том числе свободы, совести, справедливости, разумности институтов самоуправления, эволюции стандартов доказывания в судопроизводстве и т. п. Для выявления общих закономерностей юридического мышления приходится выходить за пределы знаково-символических образов и погружаться в поля прикладной юриспруденции, чтобы установить соотношение между разнонаправленными теоретическими концепциями и процессуальной реальностью.
Постклассическая парадигма права основана в большей степени не на поиске абстрактной истины, а на ее ежедневном и ежечасном производстве. Теория становится разновидностью риторики, в ходе развития которой симулякры истины создаются для решения прагматических задач. Так называемая «процессуальная истина», сформулированная в правоприменительных актах, становится результатом юридического операционного мышления. Юридическая практика в свободном и открытом столкновении побеждает теорию. Поворот к прагматизму предоставляет уполномоченным акторам права широкие компетенции по толкованию фактов, норм и правоотношений. Правопорядок формируется из разнонаправленных актов личного и коллективного произвола. Соперничество пассионариев, кланов, корпораций за власть и деньги приводит к одновременному сосуществованию нескольких правопорядков, где одни и те же агенты могут служить в правоохранительных органах, занимаясь преступной деятельностью на постоянной основе и/ или оказывая платные услуги нарушителям закона.
В мире постправды при столкновении мнений о юридических фактах, при конфликте интерпретаций нормативных установлений будут доминировать производители новой правовой реальности, обладающие не университетскими знаниями и риторическими навыками, а силой штатного огнестрельного оружия и ключами от камер учреждений пенитенциарной системы. Рациональность станет востребованной в качестве смирения с произволом, демонстрируя способность не отстаивать свои права, а вырабатывать конформистские подходы к принятию несправедливости, но сохранению свободы и жизни.
Онтическая неопределенность и, как следствие, непредсказуемость – доминирующий принцип общества риска, трансформирует теоретическое, профессиональное и обыденное мышление, например, о преступности и мерах по ее предотвращению. Признавая неизбежность риска, сопутствующего общественному развитию, постмодернистская криминология перемещает акцент с анализа преступности и ее причин5 на «потенциальных жертв и рискованных ситуаций, возникающих в ходе повседневной жизни, которые создают условия для появления такого побочного эффекта как преступность»6. В результате основной «темой новой уголовной политики являются не непосредственно события преступлений, а восприятие населением опасности и сопряженного с ним ощущения неопределенности. Отражение криминальных событий в общественном сознании и возникающее в результате этого социальное раздражение требуют символически выраженных сигналов о решимости бороться с несправедливостью. В соответствии с этим, определенные новой уголовной политикой стратегии вмешательства, характеризуются ориентированной на аудиторию символической силой»7. Таким образом, профессиональное юридическое мышление все больше ориентируется на обыденное, изучать которое призвана юридическая наука. Переход от «объективирующей методологии» или «методологии объяснения» к «модели понимания»8 – главный тренд постсовременной юридический науки.
Раздел I.
Философские и теоретико-правовые исследования юридического мышления
Глава 1.
Юридическое мышление в постклассическом измерении
И. Л. Честнов
В современной философии и науке происходит смена парадигм. Классическая теория познания (эпистемология) постепенно заменяется неклассической и постклассической. Это не может не сказаться на представлении о юридическом мышлении.
В настоящей главе речь пойдет о специфике постклассического подхода к мышлению вообще и юридическому в частности, о важности юридического мышления в конструировании правовой реальности, о специфике юридического мышления на философском уровне, догматическом и практическом.
1.1. Постклассическое юридическое мышление:
Общая характеристика
Юридическое мышление представляет собой частный случай, момент или сторону мышления как такового. Сегодня в философии, психологии, когнитологии и других дисциплинах, изучающих процесс мышления, существует множество подходов по поводу содержания этого сложнейшего феномена. Не думаю, что есть необходимость в их подробном и обстоятельном рассмотрению, тем более, что такого рода исследование явно выходит за рамки юридической науки9. Поэтому ограничусь достаточно абстрактной трактовкой мышления: это когнитивные практики, оперирующие информацией10. Уточню, что «оперирование информацией» предполагает всю совокупность деятельности, связанную с восприятием сведений, поступающих из вне, ее конструированием, фиксацией, переработкой, использованием11. При этом информация, в отличие от данных, всегда предполагает реакцию на нее адресата, будь то актуальную или потенциальную12. С позиций постклассической эпистемологии, например, «энактивистского» и «телесного» подходов в эволюционной эпистемологии, мышление – это не обнаружение и обработка данных из окружающей среды13, а ее активное конструирование, включающее организацию внешней среды и себя (формирование собственной идентичности)14.
1
См.: Юридическая герменевтика в ХХI веке: монография / под общ. ред. Е. Н. Тонкова, Ю. Ю. Ветютнева. СПб.: «Алетейя», 2016; Парадигмы юридической герменевтики: монография / под общ. ред. Е. Н. Тонкова, И. Л. Честнова. СПб.: «Алетейя», 2017.
2
В свое время Р. Рорти провозгласил не только необходимость преобразования философии в литературоведение, но и необходимость и неизбежность отказа философии (добавлю – и философии права) от формулирования глобальных теорий в пользу решения практических проблем. – Rorty R. Intellectuals in Politics // Dissent, 1991. Vol. 38. P. 483–490.
3
Об этом замечательно пишет А. С. Александров с соавторами: «В ходе доказывания, в котором переплетены риторический, логический, идеологический дискурсы, язык подменяет ‘’объективную реальность’’ юридической (судебной) // Александров А. С., Александрова И. А., Терехин В. В. Шесть критических эссе о праве и правосудии / Постклассическая онтология права: монография / под ред. И. Л. Честнова. СПб.: Алетейя, 2016. С. 597.
4
Джеймисон Ф. Постмодернизм, или Культурная логика позднего капитализма. Изд. второе, испр. / пер. с анrл. Д. Кралечкина; под науч. ред. А. Олейникова. М.: Изд-во Института Гайдара, 2019. С. 93.
5
О бесперспективности их обнаружения криминологи пишут с конца ХХ в.
6
Кунц К.-Л. Введение в криминологическое мышление / Пер. с нем. к. ю. н. Ангелины Козловой. СПб.: ООО Издательский Дом Алеф-Пресс 2019. С. 272.
7
Там же. С. 274.
8
«Преступное поведение, в соответствии с моделью понимания, изучается на основе того значения, которое приписывается ему автором, оно представляется осмысленным поведением, которое по самым разным видимым причинам может осуществляется на практике – и, тем самым, насильственно, извне, вменяется тому, кто отклоняется от его линии, не более, чем в качестве второго выбора». Там же. С. 238
9
«Трудная проблема сознания» (по терминологии Д. Чалмерса) – соотношение сознания и мозга – далека от удобоваримого разрешения: как утверждает Т. Нагель, сейчас «ни у кого нет правдоподобного ответа на проблему духа и тела»; в решении этой проблемы возник «тупик»; между сознанием и мозговыми процессами существует связь, «остающаяся для нас непостижимой». – Дубровский Д. И. Субъективная реальность и мозг. К вопросу о полувековом опыте разработки «трудной проблемы сознания» в аналитической философии // Эпистемология: перспективы развития / Отв. ред В. А. Лекторский; отв. секр. Е. О. Труфанова. М., 2012. С. 270.
10
О соотношении мышления, понимания, объяснения, осмысления. также юридического мышления и познания в отечественной философии, психологии и юриспруденции обстоятельно изложено в работах Ю. П. Боруленкова: Боруленков Ю. П. Правовое мышление как интеллектуальная составляющая юридического познания // Правоведение. 2017. № 2. С. 6-41; Боруленков Ю. П. Юридическое познание (некоторые методологические, теоретические и праксеологические аспекты): монография / под науч. ред. В. Н. Карташова. М., 2014.
11
Базовыми когнитивными способностями человека являются концептуальная интеграция, аналогия, рекурсия, ментальное моделирование, категоризация, фреймирование (подведение объекта или ситуации под схему). – Lakoff G, Turner М. Моте Тhan Сооl Rеasоn: А Field Guide to Poetic Metaphor. Chicago: Chicago University Press, 1989.
12
Пружинин Б. И. Наука и эпистемология в «цивилизации знания» // Эпистемология: перспективы развития / Отв. ред. А. Лекторский; отв. секр. Е. О. Труфанова. М., 2012. С. 195.
13
Как образно пишет Н. М. Смирнова, классическая наука одержима «демоном реификации» – «интеллектуальной привычкой отождествлять искусственную систему теоретических объектов с самой реальностью как объектом исследования». – Смирнова Н. М. Эпистемология жизненного мира: эвристический потенциал и когнитивные границы // Эпистемология: перспективы развития / Отв. ред. В. А. Лекторский; отв. секр. Е. О. Труфанова. М., 2012. С. 165.
14
Князева Е. Н. Телесное и энактивное познание: новая исследовательская программа в эпистемологии // Эпистемология: перспективы развития / Отв. ред. А. Лекторский; отв. секр. Е. О. Труфанова. М., 2012. C. 319.