Свобода и закон

Сторонники раздутого законодательства могли бы утверждать, что все это – необходимое зло, если группы должны принимать решения и их решения должны иметь силу. Альтернатива состояла бы в том, чтобы разбивать группы на уменьшающиеся части, вплоть до отдельных индивидов. В этом случае группа не могла бы больше принимать решения как единое целое. Таким образом, потеря личной свободы – это цена, которая платится за подразумеваемые выгоды от того, что группа работает как единое целое.

Я не отрицаю, что часто групповые решения могут быть приняты только ценой утраты индивидом свободы выбора и одновременно свободы индивида отказаться делать выбор. Я хочу подчеркнуть только то, что групповые решения стоят такой цены гораздо реже, чем это могло бы показаться поверхностному наблюдателю.

Замена законодательством стихийного применения не введенных законодательными актами правил поведения оправдана только в том случае, если доказано, что правила поведения либо являются неопределенными и недостаточными, либо приводят к какому-то злу, которого законодательство позволит избежать, одновременно сохраняя преимущества предшествующей системы. Современным законодателям такая предварительная оценка просто не приходит в голову. Наоборот, они как будто считают, что законодательство – это благо само по себе, а бремя доказывания лежит на людях, которые выступают против него. Мое скромное замечание состоит в том, что подразумеваемый ими тезис «закон (даже плохой) лучше, чем ничего» должен быть в несколько большей степени, чем сейчас, подтвержден доказательствами.

В то же время вопрос о том, насколько далеко можно заходить с введением какого-либо законодательства, пытаясь одновременно сохранить личную свободу, можно решить только в том случае, если мы полностью осознаем, в какой степени самим процессом законодательства подразумевается принуждение.

Представляется бесспорным, что на этом основании необходимо отказаться от законодательства во всех тех случаях, когда его используют исключительно как средство подчинить меньшинства и обращаться с ними как с проигравшими. Также представляется бесспорным, что необходимо отказаться от законодательного процесса во всех тех случаях, когда люди могут достичь своих целей вне зависимости от решений какой-либо группы и не принуждая других людей делать то, чего они никогда бы не сделали без принуждения. Наконец, представляется совершенно очевидным, что во всех тех случаях, когда возникает хотя бы тень сомнения относительно преимуществ законодательного процесса по сравнению с каким-либо иным процессом, имеющим целью определение правил нашего поведения, обращение к законодательному процессу должно быть итогом очень тщательной оценки.

Интересно, что осталось бы от существующего законодательства, если бы его подвергли испытанию в соответствии с этими правилами.

Как провести такое испытание – совершенно иной вопрос. Я не утверждаю, что это легкая задача. Очевидно, что истеблишмент готов встать на защиту инфляции законодательного процесса в современном обществе; не следует забывать и о предрассудках. Однако, если я не заблуждаюсь, рано или поздно каждый из нас столкнется с печальным результатом, который не обещает ничего, кроме постоянной нестабильности и общей подавленности.

Кажется, что в современном обществе нарушается очень древний принцип – принцип, который есть уже в Писании и, задолго до него, в конфуцианской философии: «Не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Я не знаю ни одного принципа в современной философии, который был бы таким же ярким и кратким. Он может показаться примитивным по сравнению со сложными, иногда с украшениями в виде непонятных математических символов, формулами, которые так нравятся людям сегодня и в экономической теории, и в политических науках. Тем не менее принцип Конфуция и сегодня подходит для возрождения и сохранения личной свободы.

Несомненно, сложно обнаружить то, чего люди не хотели бы, чтобы с ними сделали другие. Но это все-таки легче, чем определить, что люди хотели бы сделать сами совместно с другими. Общую волю, то есть волю, общую для каждого члена общества, гораздо легче определить в плане ее содержания «негативным» способом, как в конфуцианском принципе, чем любым из «позитивных» способов. Никто не стал бы оспаривать то, что опрос любой группы с целью установить, что́ ее члены не хотели бы претерпеть в результате прямого действия других людей, дал бы более ясные и более точные результаты, чем любой опрос людей относительно их желаний. В самом деле, знаменитое правило «самозащиты» (self-protection) Джона Стюарта Милля не просто можно свести к конфуцианскому принципу – только в таком виде его и можно применять, потому что никто не смог бы окончательно решить, что опасно, а что нет, для каждого отдельного индивида в данном обществе, не узнав в конце концов мнения каждого члена общества. Они все должны решить, что является опасным, и это на самом деле то, чего каждый не хотел бы, чтобы другие с ним сделали.

Опыт показывает, что в каком-то смысле в любой группе не существует меньшинств по отношению к целой серии того, что «нельзя делать». Даже те люди, которые, вероятно, готовы сделать это с другими, не хотят, чтобы другие делали это с ними.

Указать на эту простую истину – это не то же самое, что сказать, что в этом отношении разницы между группами или между обществами не существует; и совсем не то же самое, что утверждать, что любая группа или общество на протяжении всей своей истории сохраняет одни и те же чувства и убеждения. Но никакой историзм и никакой релятивизм не могут помешать нам признать, что в любом обществе чувства и убеждения, относящиеся к действиям, которых нельзя делать, являются гораздо более однородными, чем любые другие чувства и убеждения, и что их гораздо легче идентифицировать. Законодательство, защищающее людей от того, что они не хотят, чтобы с ними делали другие люди, вероятно, будет легче определяемым и в большей степени успешным, чем любое законодательство, основанное на иных, «позитивных», желаниях тех же самых людей. Действительно, такие желания обычно не только куда менее однородны и совместимы друг с другом, чем «негативные», но, кроме того, их часто очень трудно определить.

Конечно, как подчеркивают некоторые теоретики, «всегда есть какая-то взаимосвязь между государственным аппаратом, который производит изменения в законодательстве, и общественным мнением сообщества, в котором планируется их применять»[3]. Единственное затруднение состоит в том, что эта взаимосвязь может очень мало значить относительно «общественного мнения сообщества» (что бы это ни значило) и даже меньше – относительно выражения реальных мнений людей, которых эти изменения затрагивают. Во многих случаях такой вещи, как «общественное мнение», не существует; нет никаких оснований удостаивать титулом «общественного мнения» частные мнения групп и индивидов, которые случайно оказались в положении, позволяющем им принять закон, часто с ущербом для других групп и индивидов.

Утверждение, что законодательство «необходимо» во всех тех случаях, когда другими средствами не удается «обнаружить» мнение заинтересованных лиц, было бы просто одним из способов уклониться от решения проблемы. Если другие средства не действуют, нет оснований предполагать, что подействует законодательство. Мы либо предполагаем, что «общественного мнения» по данному вопросу не существует, либо предполагаем, что оно существует, но его очень сложно обнаружить. В первом случае обращение к законодательству подразумевает, что законодательство является хорошей альтернативой отсутствию «общественного мнения»; во втором случае обращение к законодательству подразумевает, что законодатели знают, как обнаружить то «общественное мнение», которое нельзя обнаружить другими способами. И в том, и в другом случае следует тщательно проверить соответствующее предположение до того, как прибегать к законодательному решению, но абсолютно очевидно, что как раз этого никто и не пытается делать, и уж меньше всех – законодатели. То, что альтернативный вариант (то есть законодательство) является пригодным или даже необходимым, просто принимается как данность, в том числе теоретиками, которым следовало бы быть разумнее. Им нравится заявлять, что «то, что некогда считалось более или менее техническим правом юристов, сегодня может быть основанием для насущных экономических и политических мер», то есть для нормативных актов[4]. Так или иначе, и способ определить, что является «насущным», и критерии, которые требуются для того, чтобы признать нечто насущным, включая ссылки на «общественное мнение» по этому поводу, остаются не проясненными, в то время как возможность достичь удовлетворительного результата с помощью законодательного акта воспринимается как данность. Нужно только принять законодательный акт – и всё.

3

W. Friedma

4

Ibid., p. 30.