Страница 9 из 13
вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке. В каждом из названных случаев отсутствуют или не имеют первостепенного значения характерные для рекламы цели: привлечение внимания, поддержание интереса, продвижение на рынке. Наличие этих пунктов в Законе в качестве исключений из сферы его действия обусловлено типичными спорными ситуациями, связанными с данными явлениями.
Так, наибольшие проблемы вызвало понимание различия между вывесками и наружной рекламой. По этому вопросу было вынесено, вероятно, несколько сотен решений, в том числе противоречащих друг другу. В конце 2017 г. ФАС выпустила обстоятельное разъяснение, обобщающее сложившиеся позиции по этому вопросу (Разъяснение ФАС от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама»). Рассмотрим некоторые аспекты этого вопроса на материалах дела, по непонятным причинам не отраженных в указанном Разъяснении. Между тем в решении по этому делу выражена правовая позиция высшей судебной инстанции, т. е. оно выступает ориентиром при разрешении аналогичных ситуаций (Определение Верховного суда РФ от 18.11.2014 по делу № 303-ЭС14-395[19]).
ООО «Свитинка» разместила на фасаде жилого дома в Хабаровске две конструкции. Одна была выполнена в форме шоколадной плитки площадью 2 м2, на ней значилось: «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий. Режим работы с 09 до 21». Также были приведены наименование, юридический адрес и идентификационный номер налогоплательщика – ООО «Свитинка». Вторая конструкция содержала заметно меньше сведений – «Шоколадный Департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий», но при этом была значительно больше – 7,56 м2. Если данные конструкции являлись рекламными, «Свитинка» должна была получить согласие на их размещение у жильцов дома, если вывесками – то такое согласие не требовалось.
Для решения спора необходимо принять во внимание не только Закон о рекламе, но и Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»: «Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске» (п. 1 ст. 9). В данном случае на одной из конструкций были указаны не только эти сведения, на другой были указаны вообще иные. Однако Пленум Высшего арбитражного суда РФ в октябре 2012 г. окончательно закрепил позицию, согласно которой при рассмотрении подобных вопросов следует принимать во внимание не только законодательные нормы, но и обычаи делового оборота: «Судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая… обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота… То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой» (Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”»[20]; далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58). Словосочетание «Шоколадный департамент. Фирменный магазин кондитерских изделий» может квалифицироваться как коммерческое обозначение и указание на реализуемый товар. Таким образом, конструкция, на которой размещена данная информация, может быть вывеской в силу обычая делового оборота.
Коллегия Верховного суда РФ обратила внимание также на то, что в Хабаровске были утверждены правила размещения вывесок, поэтому, помимо федерального законодательства, применению подлежал и акт местного самоуправления (Решение Хабаровской городской Думы от 26.12.2008 «Об утверждении правил благоустройства городского округа “Город Хабаровск”»), в котором под вывеской понимались конструкции, не превышающие 2 м2, т. е. конструкция площадью 7,56 м2, хотя и содержала сведения, которые можно было бы отнести к обязательным в силу обычая, вывеской не являлась. Таким образом, Верховный суд РФ указал на то, что местные правила в данном случае имеют такое же значение, как и федеральное законодательство.
Не менее важным и спорным является различение рекламы и справочно-информационных и аналитических материалов. Как неоднократно признавали представители ФАС[21], четких критериев здесь не существует. Тем не менее практика выработала некоторые ориентиры, которые нужно иметь в виду, чтобы материал не стал рекламным:
1) не должно быть упоминания цен (если материал не является именно обзором цен);
2) одной торговой марке не должно уделяться заметно больше места или времени, чем другим (например, подозрительно будет выглядеть материал, посвященный целиком только одному товару);
3) одна торговая марка не может оцениваться исключительно положительно при негативной оценке других, или такая оценка должна быть очень хорошо обоснована (например, экспертизой Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации метрологии и испытаний в Московской области», как в передаче Первого канала «Контрольная закупка»);
4) не является рекламой субъективное мнение журналиста.
Отсутствие оплаты материала не означает, что он не является рекламным, ведь российское законодательство не содержит такого признака рекламы, как оплаченность. Напротив, наличие оплаты в ряде случаев – не всегда! – может быть косвенным доказательством рекламного характера: если производитель или продавец оплачивает журналисту создание материала, вероятно, этот бизнес-субъект предполагает в качестве результата продвижение своего товара на рынке.
Сложность выявления рекламы в массиве материалов СМИ, проблемы с доказательной базой делают рассмотрение таких вопросов в ФАС большой редкостью. Один из примеров нарушения законодательства – сюжет, вышедший в эфире НТВ 9 июня 2014 г.
В программе «НТВ утром» в рубрике «Проверено!» ведущие спорили о том, как лучше сохранить и преумножить сбережения. Один из них два месяца назад купил валюту, а другой решил сыграть на рынке Forex. Но не вообще на рынке, а конкретно инвестировать свои деньги в программу Index Top-20 компании FOREX MMCIS Group. Сюжет рассказывал о посещении консультационного центра данной компании, включал в себя интервью с ее представителем. Предсказуемый итог спора также оказался вполне конкретным: «В первый месяц инвестирования доходность программы составила 8 %, и я заработал примерно 26 долларов, около 5 долларов составила комиссия компании. Я не стал снимать деньги, а инвестировал их на следующий месяц, таким образом на моем счете стало уже 426 долларов, во второй месяц доходность оказалась еще выше, и с этой суммы я заработал еще 44 доллара за вычетом комиссии… Итого за два месяца около 70 долларов пассивного дохода, это почти 17 % прибыли, что превышает инфляцию, а значит, вот так действительно можно защитить свои сбережения» (Постановление ФАС о наложении штрафа по делу № 4-14.3-239/00-08-15 об административном правонарушении от 20.04.2015). Штраф, наложенный на телекомпанию НТВ, обоснован тем, что к рекламе финансовых услуг предъявляются особые требования (ст. 28 Закона о рекламе), также существуют правила распространения рекламы на телевидении (ст. 14 Закона о рекламе). Ни те ни другие не были в данном случае соблюдены.
19
Верховный суд РФ. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://vsrf.ru/lk/ practice.
20
Здесь и далее акты ВАС РФ приводятся по: Федеральные арбитражные суды РФ. Дата обращения 15 апреля, 2019. www.arbitr.ru.
21
См., напр.: ФАС в СМИ: ФАС еще не решила, как будет выявлять рекламу спиртного в специализированных СМИ. Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://fas.gov.ru/press-center/fas-in-media/detail. html?id=11738.