Страница 7 из 13
Второй признак – предназначенность для неопределенного круга лиц. Несмотря на длительную практику и ряд специальных разъяснений и комментариев, этот признак до сих пор вызывает споры. Актуальная позиция правоприменителя сформулирована в Разъяснении ФАС от 27.06.2016 № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением»: «Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования»[9]. Буквальное толкование требует, чтобы мы учитывали обе характеристики, отсутствие хотя бы одной из них делает круг лиц определенным. Однако такой подход смешивает правоотношения различной природы: отношения по поводу реализации объекта рекламирования (т. е. отношения купли-продажи) и отношения по поводу самой рекламы (т. е. создания, распространения и восприятия информации определенного вида). Закон о рекламе распространяется на отношения в сфере рекламы (п. 1 ст. 2) и не регулирует отношения по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, понятие «неопределенный круг лиц» не может быть истолковано через понятие «круг потребителей товара / услуги», а должно толковаться исключительно через понятие «круг потребителей информации».
Далее в Разъяснении говорится: «Под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Так, например, в случае направления посредством СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение в сообщении (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой» (Разъяснение ФАС России от 27.06.2016).
Обратим внимание на расхождения в определении рекламы в Законе и в Разъяснении. В первом случае под рекламой понимается информация, направленная на формирование интереса, во втором – информация, способная формировать интерес. Иными словами, законодатель подчеркивает субъективную сторону создания и распространения сведений, а правоприменитель – объективную, не зависящую от воли источника информации. Также указанное Разъяснение противоречит сложившейся судебной практике (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.02.2004 № А21-3239/03-С1; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2006 № КА-40/12000-06 и др.), собственным более ранним разъяснениям ФАС (Разъяснения ФАС от 30.10.2006 № АК/18658; Письмо ФАС от 05.04.2007 № АЦ/4624[10]) и других государственных органов (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 04.07.2013 № 03-03-06/1/25596 «Об учете затрат на изготовление и адресную рассылку каталогов товаров»[11]). Таким образом, последние годы ФАС активно формирует практику максимально расширительного понимания признака «предназначенность для неопределенного круга лиц», что приводит к возникновению правовой неопределенности и фактическому игнорированию данного признака.
Третий признак – направленность на привлечение внимания. Согласно «Толковому словарю русского языка» под ред. С. И. Ожегова, внимание – сосредоточенность мыслей или зрения, слуха на чем-нибудь[12]. Юридический смысл этого признака весьма сомнителен, поскольку трудно установить, по каким признакам контролирующие органы или частные лица должны устанавливать наличие у источника информации желания привлечь внимание; еще труднее представить себе конфликт, когда установление данного факта имело бы самостоятельное значение.
Четвертый признак – формирование или поддержание интереса. «Современный толковый словарь русского языка» под ред. Т. Ф. Ефремовой содержит, пожалуй, наибольший спектр значений слова «интерес»: «I. 1. Реальная причина социальных действий, лежащая в основе непосредственных побуждений – мотивов, идей и т. п. – участвующих в них индивидуумов, социальных групп (в социологии). 2. Отношение личности к предмету как к чему-либо для нее ценному, привлекательному (в психологии). 3. Внимание, возбуждаемое по отношению к кому-либо или к чему-либо важному, полезному; занимательность, увлекательность. II. разг. Прибыль, выгода, польза, смысл»[13]. Очевидно, что из четырех приведенных вариантов замыслу законодателя в наибольшей степени отвечает определение интереса как отношения личности к предмету как к чему-либо для нее ценному, привлекательному. Иными словами, интерес связан с ощущением значимости объекта для данного конкретного человека.
Пятый признак – продвижение на рынке. Поскольку законодатель не разъясняет понятия «продвижение», вновь придется прибегнуть к словарям. Однако на этот раз они помогут меньше, поскольку в русском языке слово «продвижение» означает совсем не то, что имеется в виду в данном случае. Специализированные источники также не дают единого и однозначного определения. Так, словарь «Маркетинг» утверждает, что речь идет об использовании разнообразных методов маркетинга и инструментов маркетинговых коммуникаций, позволяющих успешно выводить товар на рынок, стимулировать продажи и создавать лояльных компании (марке) покупателей[14]. Заметно иной подход демонстрирует словарь «Финам»: «Продвижение – специальная активность, рассчитанная на формирование и стимулирование интереса к товару, личности, организации или направлению деятельности»[15]. Ключевым здесь является сочетание терминов «продвижение» и «рынок»: там, где отсутствуют потенциальные отношения купли-продажи, там нет и продвижения в смысле Закона о рекламе, нет и рекламы.
Третий, четвертый и пятый признаки связаны с направленностью рекламы. Под направленностью в данном случае понимается целеполагание источника информации. При этом речь вовсе не идет о том, что реклама действительно достигает поставленных перед ней целей (привлекает, заинтересовывает, стимулирует). Результативность рекламы не является ее необходимым признаком. Иначе говоря, если сообщение привлекло внимание, вызвало интерес, мотивировало покупку, но произошло это без сознательного намерения продавца товара/услуги, то можно говорить о рекламном эффекте, но не о рекламе в юридическом смысле. Так, не рассматривается в качестве рекламы распространение среди сотрудников компании сувениров с фирменной символикой. Хотя в дальнейшем сувенир может привлечь внимание потенциальных клиентов компании, самому сотруднику данный предмет вручается не для того, чтобы он что-то купил у своего работодателя.
Наконец, шестой признак – объект рекламирования. Здесь законодатель сообщает, что имеется в виду: объект рекламирования – это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (ст. 3 Закона о рекламе). Хотя это определение с точки зрения юридической техники далеко от совершенства, обычно на практике его применение не вызывает особых сложностей. В качестве примера некорректного использования термина «реклама» приведем объявление, размещенное в газете «Коммерсантъ». Под шапкой «на правах рекламы» был опубликован следующий текст: «Президенту Российской Федерации В. В. Путину. Господин Президент! В связи с бездействием Министра финансов РФ Президенту РФ предъявлено 320 исков. Просим опубликовать росписи бюджета РФ за 1992–2005 гг. С уважением, Объединение граждан “Стабильность”»[16]. Объект рекламирования здесь отсутствует. Важно также, что объект рекламирования – это всегда конкретный товар, его изготовитель и т. д., а не вид товаров или юридических лиц (Письмо ФАС руководителям территориальных органов ФАС России от 28.11.2013 № АК/47568/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных»), т. е., например, молоко объектом рекламирования не является, рекламировать можно только молоко Valio, «Домик в деревне» и пр.
9
Здесь и далее акты ФАС приводятся по: Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://br.fas.gov.ru.
10
ГАРАНТ.РУ. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://www.garant.ru. – См. также: Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Федеральная антимонопольная служба. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30337.html.
11
ГАРАНТ.РУ. Дата обращения 15 апреля, 2019. http://www.garant.ru.
12
Здесь и далее ссылки на «Толковый словарь русского языка» С. И. Ожегова приводятся по: Толковый словарь Ожегова онлайн. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://slovarozhegova.ru.
13
Современный толковый словарь русского языка Ефремовой. Дата обращения: 15 апреля, 2019. http://dic.academic.ru/dic.nsf/efremova.
14
Продвижение. Маркетинг: большой толковый словарь. Под ред. А. П. Панкрухина. Дата обращения 15 апреля, 2019. https://marketing.academic.ru/102/ ПРОДВИЖЕНИЕ.
15
Продвижение. Финам. Дата обращения: 15 апреля, 2019. http://www.finam. ru/dictionary/wordf024EA.
16
Коммерсантъ. 2005. 6 сент. № 166.