Страница 7 из 39
L. 3, § 11 de peculio (15. 1): «Idem scribit, judicati quoque patrem de peculio actione teneri, quod et Marcellus putat; etiam ejus actionis nomine, ex qua non potuit pater de peculio actionem pati; nam sicut stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi; proinde non originem judicii spectandam[47], sed ipsam judicati velut obligationem»[48].
Этот фрагмент при допущении действительной стипуляции, содержащейся в литисконтестации, которая отчасти точно встречалась в древнем праве, столь же правилен, как и при предположении квазиконтракта, следовательно, в нем весьма определенно выражается общая и неизменная сущность правоотношения, вытекающего из литисконтестации.
Эти контрактные или «контрактоподобные» отношения весьма удовлетворительно объясняют некоторые факты, на которые было обращено внимание в предыдущем параграфе. Во-первых, то, почему для названия особо важного и решающего момента, наступающего в каждом споре, всегда выбирали литисконтестацию, а не одновременное с ней составление формулы. Контрактный характер литисконтестации был причиной возникновения правовых эффектов, наступающих с этого времени, а формула была лишь инструкцией судье и не имела прямой и обязательной силы для сторон. Во-вторых, то, почему литисконтестация должна была происходить перед претором, а не перед судьей. Авторитет претора был выше, чем авторитет судьи, и мог вынудить стороны заключить такой договор, который придавал всему спору определенное направление.
Этим объясняется, кроме того, то обстоятельство, что право на предъявление народного иска, которое само по себе было общим правом всех граждан Рима, благодаря литисконтестации превращалось в подлинное обязательство, в имущественное право истца.
Однако указанные здесь, а также все прочие последствия контрактного характера литисконтестации не следует понимать так, будто этот контрактный характер возник случайно или произвольно, а затем вследствие логического развития повлек за собой все названные последствия, которые сами по себе, возможно, можно было бы считать не имеющими значения или невыгодными. С этим дело обстояло как раз наоборот. Названные последствия были тем, чего следовало добиваться как отвечающего характеру спора, для них был установлен контрактный характер литисконтестации (первоначально посредством действительной стипуляции в случае многих исков), чтобы иметь надежное и надлежащее юридическое основание.
Содержание упомянутого контрактного отношения заключается прежде всего в подчинении обеих сторон данному суду. Во всех исках это подчинение касается самого решения, а в случае арбитрарных исков, в частности, еще и подчинения высказанным судьей до вынесения решения jussus или arbitratus, направленным на натуральную реституцию[49]. А особое содержание, а также причину этого содержания можно наглядно представить благодаря следующему рассуждению, которое сочетается с общим характером любого спора и вытекающей из этого потребности (§ 256). Когда две стороны предстают перед судьей, то сначала совершенно неизвестно, кто из них прав. В этой неизвестности необходимо предусмотреть любой возможный исход, и стороны вынуждают заключить договор об этом или же обращаются с ними (как вообще в позднем праве) так, словно подобный договор был заключен. Общее содержание договора, отвечающее упомянутой потребности, можно выразить следующим образом: должен быть компенсирован вред, вытекающий из неизбежной длительности спора[50], или, другими словам, истец, если он выиграет процесс, должен получить то, что он получил бы, если бы судебное решение можно было вынести сразу в начале разбирательства[51]. Гай следующим образом указывает повод и оправдание этого договора для исков in rem: ответчику разрешается владеть спорной вещью в течение спора, но за это со своей стороны он должен обещать возмещение, содержащееся в договоре, и даже гарантировать его посредством поручителей[52].
Представленный здесь контрактный характер изменений, наступающих после литисконтестации, сохранялся во все времена существования римского права и перешел в наше современное право. Только форма прямой стипуляции (даже в тех случаях, в которых она применялась в прежнее время) полностью исчезла в праве Юстиниана.
§ 259. Сущность литисконтестации.
II. Каноническое право и имперские законы
Каноническое право неизменно твердо держится римского понятия литисконтестации (§ 257), но занимается главным образом вопросом о том (который и позже считался преимущественно важным), обязан ли ответчик и когда сделать то, что должно с его стороны содействовать совершению истинной литисконтестации. К этому относится прежде всего заявление о содержании иска, следовательно, и о его фактическом основании, а также, кроме того, и указание, возможно, имеющихся эксцепций (§ 257). Понятно, что если бы ответчик попытался ограничиться эксцепциями, не высказавшись по поводу иска, в этом не было бы литисконтестации, но и необходимость в ней вследствие этого не отпала бы, так что ответчика следовало бы заставить дополнительно сделать то, чего не хватало для подлинной литисконтестации. Из предписаний такого особого содержания, которые я не нахожу в римском праве, легко могла возникнуть видимость того, что литисконтестация является односторонним действием ответчика, а именно заявлением по поводу фактов, изложенных истцом, тогда как римское право под этим понимает намного более всеобъемлющее и совместное действие сторон и даже буквально называет «litem contestari» действие истца, а не ответчика (§ 257). Ниже будет показано, что ошибочное словоупотребление, вытекающее из этой ложной видимости, позже приобрело всеобщий характер. Следует, однако, отметить, что эту ошибку на самом деле нельзя приписывать каноническому праву; напротив, в нем нет еще ни одного выражения, отличающегося от римского права.
В самом древнем фрагменте канонического права о литисконтестации еще не затрагивается этот развиваемый здесь специальный вопрос[53]. Папе Григорию IX представили случай, в котором стороны подали судье письменные утверждения по поводу отдельных частей спора (super pluribus articulus) и встречные утверждения (positiones et responsiones), а также высказали то, что они собирались заявить в суде (quae partes voluerunt proponere coram eis). Итак, Папа говорит, что в этом еще не заключается действительная литисконтестация, что ее следовало бы, напротив, совершить сейчас, чтобы обосновать законное судебное разбирательство:
«quia tamen litis contestationem non invenimus esse factam, quum non per positiones et responsiones ad eas, sed per petitionem in jure propositam et responsionem secutam litis contestatio fiat».
Таким образом, подразумеваемая здесь противоположность исключает письменную подготовку правового спора, как недостаточную, и требует для действительности литисконтестации совместного появления сторон в суде, а также их полного заявления о споре; это представляет собой противоположность письменного предварительного производства устному разбирательству в суде, и высказывание Папы полностью соответствует римскому праву.
Две следующие декреталии касаются вышеупомянутого отношения литисконтестации к эксцепциям.
Папа Иннокентий IV предписывает, что ответчик не может мешать или препятствовать литисконтестации своими высказанными эксцепциями, за исключением эксцепций «de re judicata, transacta seu finita»[54].
47
То есть не первоначальное правоотношение, лежащее в основе спора и предшествующее ему.
48
То есть новое обязательство, которое возникает из стипуляции, содержащейся в литисконтестации, и здесь направлено на выполнение судебного решения (L. 6 jud. solvi (46. 7): «de re judicata»).
49
Этим объясняется то, что неподчинение считалось неисполнением обязательства – просрочкой (см. ниже, § 273).
50
L. 91, § 7 de leg. 1: «causa ejus temporis, quo lis contestatur, repraesentari debet actori».
51
L. 20 de R. V. (6. 1): «ut omne habeat petitor, quod habiturus foret, si eo tempore, quo judicium accipiebatur, restitutus illi homo fuisset». То же сказано в L. 31 de R. C. (12. 1) и во многих других фрагментах. Эти высказывания, а также приведенное в сн. 3 возникли в связи с отдельными правоотношениями и встретятся снова ниже в связи с рассмотрением частного. Здесь же все сводилось к тому, чтобы обозначить общую точку зрения.
52
Gajus, IV, § 89 (см. выше). Ведь для этой же цели была бы мыслима также и секвестрация в качестве гарантии; на это направлено possidere conceditur.
53
C. un. X. de litis cont. (2. 5). Дословно идентичной является другая декреталия того же папы: C. 54, § 3 X. de elect. (1. 6).
54
C. 1 de litis cont. in VI. (2. 3). Это то, что позже наши авторы назвали «exceptiones litis ingressum impedientes».