Страница 5 из 39
2. L. 33 de оbl. et аct. (44. 7) (Paulus, lib. 3, Decretorum):
«Constitutionibus quibus ostenditur heredes poena non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, etiam poenae persecutionem transmissam videri: quasi lite contestata cum mortuo».
Согласно древнему правилу, пенальные иски против должника не должны были переходить на наследников, за исключением случая, когда была совершена литисконтестация. В данном фрагменте говорится не об обычном пенальном иске между частными лицами, который относится к jus ordinarium и при котором названное правило применяется непосредственно, напротив, в нем речь идет о фискальном штрафе, которого добиваются перед фискальными чиновниками, стало быть, extra ordinem, так что при этом не встречались ни судья, ни настоящая литисконтестация[21]. При этом переход на наследников следовало связать с действием, аналогичным литисконтестации. И в этом смысле Павел говорит, что переход на наследника следует допускать только в том случае, если дело по иску было возбуждено еще при жизни ныне усопшего[22], поскольку такое возбуждение дела по иску в extraordinariis judiciis следует считать актом, соответствующим настоящей литисконтестации в обычном процессе (quasi lite contestata cum mortus)[23]. Этот фрагмент с давних пор был большим камнем преткновения. Поскольку «conventus» понимали слишком узко (как говорящий только о предъявленном иске) и относили фрагмент к обычному процессу, то выход из положения пытались найти в том, что его понимали как говорящий о случаях, в которых умерший умышленно затягивал литисконтестацию; это противоправное поведение не должно было защитить его от перехода на его наследников[24]. Халоандер пытался выйти из положения другим путем – путем довольно смелой эмендации: «transmissam non videri, quasi lite contestata eo mortuo»[25].
3. L. 20, § 6, 7, 11 de her. pet. (5. 3).
В Sc. Juventianum говорилось прежде всего о праве фиска на caduca hereditas, т. е. об extraordinarium judicium перед фискальными чиновниками, хотя его применяли и к обычному процессу между частными лицами[26]. Поэтому для исходного случая этого сенатусконсульта следовало предположить другой момент, который мог бы заменить литисконтестацию в обычном процессе. К этому замечанию мы еще вернемся ниже (§ 264).
Место, которое занимала литисконтестация в extraordinariis judiciis древнего времени (что только что было показано), могло сохраниться без изменений, когда позже вообще все иски превратили в extraordinaria judicia. Прежнее исключение теперь стало общим правилом – ничто другое не изменилось.
Так дело действительно предстает в одной из ранних конституций Юстиниана[27], которая, по существу совпадая с вышеуказанным рескриптом Севера и Антонина, называет момент литисконтестации так:
«cum lis fuerit contestata, post narrationem propositam et contradictionem objectam».
В последующих законах Юстиниан добавил следующие новые положения.
Если иск вручен ответчику, то по истечении 20 дней он должен явиться в суд и совершить там литисконтестацию. Любое заявление, сделанное в течение этих 20 дней, не должно обязывать ответчика и не может считаться литисконтестацией[28].
Истец со своей стороны должен поручиться, что не будет задерживать литисконтестацию более двух месяцев[29].
Эти положения касаются только процессуальной формы и никоим образом не изменяют сущность литисконтестации.
Следовательно, и для новейшего права Юстиниана мы можем определить понятие литисконтестации (по существу совпадающее с понятием древнего права) следующим образом:
Она заключается в сделанных перед судебными властями заявлениях обеих сторон по поводу существования и содержания спора.
Правда, при этом следует (в соответствии со всеми переменами, произошедшими за это время в процессе) признать фактическое изменение, что теперь очень часто, – пожалуй, в большинстве случаев – литисконтестация происходила заметно позже, чем в древнем процессе.
§ 258. Сущность литисконтестации.
I. Римское право
(продолжение)
До сих пор мы рассматривали внешний характер литисконтестации: форму, время, название этого процессуального действия. Перехожу теперь к исследованию ее внутренней, или юридической, сущности, которая гораздо важнее указанного внешнего характера отчасти потому, что она связана непосредственно с правовыми эффектами, отчасти потому, что она постоянно вызывала к себе интерес, мало зависимый от смены исторических обстоятельств и действительный даже в наше время.
Здесь необходимо напомнить о том, что любое право на иск независимо от права, лежащего в его основе, порождает характер обязательства (§ 205). А литисконтестацию следует понимать как такое процессуальное действие, благодаря которому это обязательство обретает реальное существование и одновременно определенный вид.
Литисконтестация действует на существующее правоотношение двояко: в прошлое и в будущее. В прошлое – потому, что существующий иск передается на рассмотрение in judicium, вследствие чего происходит его погашение, т. е. он становится непригодным для любого нового предъявления; в будущее – потому, что литисконтестация обосновывает существенную модификацию содержания будущего судебного решения.
Воздействие на прошлое, или уничтожение иска, достигалось двумя различными способами.
У тех исков, которые были in personam, одновременно с этим имели juris civilis intentio и были заявлены как legitima judicia, погашение должно было наступать ipso jure, у всех остальных исков – только посредством exceptio rei in judicium deductae[30].
Наряду с этим встречается также выражение «Novatio»: из древнего времени и прямо – только в одном фрагменте Папиниана[31], косвенно – в Дигестах и в одной конституции Юстиниана[32]. Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения[33]. Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure, достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio[34].
Мы можем не сомневаться относительно дальнейшей судьбы погашения вообще и связанной с ним новации в частности. Они исчезли полностью, не оставив никаких следов, так как практические результаты, ради которых они вводились, теперь достигались другими и более надежными путями. Совершенно случайно дословное упоминание новации без какого-либо практического значения сохранилось в двух фрагментах в праве Юстиниана. Поэтому никоим образом нельзя оправдать точку зрения некоторых авторов нашего времени, которые говорят о новации, вытекающей из литисконтестации, как об институте, существующем еще в Юстиниановом и даже в современном праве[35].
21
Это предположение подтверждается заголовком фрагмента. Ведь в том же самом lib. 3 decretorum Павла встречается несколько фрагментов о фискальных исках перед procurator Caesaris.
22
Выражение «conventus fuerat» нельзя понимать слишком ограниченно – как говорящее о предъявленном иске, поскольку «conventus» и «petitum» встречаются в нескольких фрагментах Дигест и в отношении обычного процесса, где оно означает «convenire cum effectu», т. е. время совершения литисконтестации. Решающим фрагментом в пользу такого значения слова «conventus» является L. 8 de nox. act. (9. 4), а для «petitum» – L. 22 de reb. cred. (12. 1) (ср.: Wächter, H. 3, S. 66, 67).
23
По существу правильно объясняют: Voorda, Interpr. II., 19; Wächter, H. 3, S. 112.
24
Соглашаясь с некоторыми предшественниками, я принимал это объяснение, от которого полностью теперь отказываюсь, так как во фрагменте нет и следа такой предпосылки. Кирульф (Kierulff, S. 281) считает этот фрагмент доказательством того, что уже римляне перенесли эффекты литисконтестации на вызов ответчика.
25
Определенные основания для этой эмендации дает Вульгата («remissam non videri»), которая, однако, по смыслу полностью совпадает с Флорентиной.
26
L. 20, § 9 de her. pet. (5. 3).
27
L. 14, § 1 C., de jud. (3. 1).
28
Nov. 53, c. 3; Nov. 82, c. 10; Auth. Offeratur C. de L. C. (3. 9).
29
Nov. 96, c. 1; Auth. Libellum C. de L. C. (3. 9).
30
Gajus, III, § 180, 181; IV, § 98, 106, 107.
31
Fragm. Vat., § 263: «…nec interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit».
32
L. 29 de nov. (46. 2): «Aliam causam esse novationis voluntariae, aliam judicii accepti, multa exempla ostendunt». Выражение «novatio voluntaria» указывает – возможно, но не обязательно – на противоположность novatio necessaria, заключающейся в литисконтестации; это выражение нигде не встречается отдельно. То, что здесь погашение, заключающееся в литисконтестации, подразумевалось как противоположность, не вызывает сомнений согласно фрагментам, приведенным в сн. 1 и 2 (L. 3 pr. C., us. rei jud. (7. 54): «Si enim novatur judicati actione prior contractus» rel.). Здесь давно отжившая novatio совершенно неуместно приводится в качестве доказательства нового распоряжения Юстиниана о процентах по судебному решению.
33
То обстоятельство, что Гай (IV, § 176–179) рассматривает novatio, вытекающую из добровольной стипуляции, а затем в § 180, 181 представляет погашение в литисконтестации, не повторяя при этом выражение «novatio», не может служить опровержением. Оно объясняется совершенно аномальным характером этой новации, что подчеркивается также в L. 29 de nov. (сн. 3).
34
L. 1, 2 de nov. (46. 2); Gajus, III, § 176–179. Я все же согласен с тем, что это заключение, основанное на аналогии, не может претендовать на полную достоверность, так как в этом институте права (в любом случае аномальном) дело могло обстоять и иначе.
35
Так, например, Глюк (Glück, Bd. 6, S. 205) и некоторые другие; ср. против: Wächter, H. 3, S. 38 fg. В частности, я также вынужден теперь отказаться от новой новации, которую предполагал ранее как заключающуюся в судебном решении (с. 506 [т. III русского перевода «Системы…»]), будучи введенным в заблуждение формулировкой древнего судебного решения у Гая (III, § 180) и высказыванием Юстиниана. Для новации в римском смысле нет ни практической потребности, ни какого-либо достоверного свидетельства (ср. об этом: Wächter, H. 3, S. 47, 48). Это, правда, не должно ставить под сомнение новые правоотношения, которые порождает любое вступившее в силу судебное решение (о них подробно будет говориться ниже). Практический результат в этом случае такой же, как и в случае реальной новации, поскольку истец больше не может воспользоваться своим прежним правом наряду с судебным решением и вопреки ему. Только я сомневаюсь в том, что когда-либо древний юрист использовал выражение «novatio» в отношении судебного решения; уничтожение ipso jure, которое представляет собой подлинный характер новации, завершалось уже с литисконтестацией, и для новой новации не было никакой возможности.