Страница 2 из 39
Но особо опасной, малоосознаваемой ошибкой является та, которая в разные времена приводила к признанию вражды между римским и германским правом. Лица, занимающиеся одним или другим из этих основных направлений нашей общей правовой науки, могут только при весьма ограниченном понимании полагать, что развивают и возвышают область своей собственной деятельности, поскольку борются и умаляют иную. Любой прогресс в одной области является скорее верной пользой и для другой, поскольку благодаря этому постоянно расширяется понимание общего.
Исходя из данной точки зрения все издавна выступавшие за римское право считали свою особую научную задачу одновременно чисто отечественной, и от этого убеждения я не могу отказаться даже теперь, даже после всех великих событий последнего времени.
Чтобы наглядно продемонстрировать то, как в подобных делах относятся друг к другу истина и недоразумение, хочу рассказать историю, произошедшую в совершенно иной области. Когда 40 лет назад я преподавал в Баварском университете в Ландсхуте, там жил профессор ботаники, который (следует отметить) не был урожденным баварцем. Свое исключительное уважение к баварскому отечеству он пытался подтвердить тем, что из ботанического сада хотел удалить все растения, которые не являлись дикорастущими в Баварии, чтобы таким образом создать чисто отечественный сад, свободный от чуждых продуктов. Все истинные баварцы университета сочли тогда этот способ предосудительным, хотя у них, несомненно, не было недостатка в самой сильной любви к своему отечеству.
Автор изложил здесь те основания, исходя из которых он полон решимости серьезно и с любовью продолжить свой труд даже в это новое время и несмотря на него; ведь оба взгляда должны, согласно высказыванию нашего поэта, особенно хорошо подходить как раз немцу. События в мире предоставили мне теперь свободное время для этой работы. А насколько хватит жизни и сил, так то в руках Господа.
Из общей части настоящей системы права теперь осталась еще только третья книга, в которой будет содержаться применение норм права к правоотношениям, в частности учения о локальных и пространственных коллизиях источников позитивного права, или о так называемом международном праве, и об обратной силе законов. Эти важные учения можно будет, вероятно, изложить в восьмом томе.
Книга вторая
Правоотношения
Глава четвертая
Нарушение прав
§ 256. Литисконтестация.
Введение
Winkler, Discrimen inter litis contestationem jure veteri ac hodierno (Opuscula minora, Vol. I, Lips., 1792, 8, p. 293–370).
Keller, Über Litiscontestation und Urtheil, Zürich, 1827, 8.
Bethma
Wächter, Erörterungen aus dem Römischen, Deutschen und Württembergischen Privatrechte, H. 2 und 3, Stuttgart, 1846, 8.
Задача искового права (в настоящее время мы дошли до середины его исследования) была определена выше (§ 204) следующим образом: установить изменения, которые возникают в праве вследствие его нарушения, а также те институты, которые служат для борьбы с нарушением.
Таким образом, общее состояние, на которое приходятся эти изменения и из которого они возникают, здесь сначала было воспринято как состояние Правонарушения. Такое восприятие само по себе совершенно правильно, даже необходимо, но теперь его следует дополнить еще одним, если мы желаем достичь полного понимания различных сторон вопроса, которыми он обладает.
Ведь только в самых редких случаях правонарушение признают и сознаются в нем, когда все может сводиться лишь к тому, чтобы высшая власть выступила против этой противоправной воли. Напротив, почти всегда его будет утверждать одна сторона, а другая – отрицать, так что тогда все отношение сначала приобретает вид Спора о праве, который должен быть разрешен до того, как можно будет признать правонарушение и компенсировать его. Спор всегда можно разложить на противоположные утверждения спорящих сторон как на его элементы, и эти утверждения, поскольку они обладают самостоятельной сущностью, были рассмотрены в предыдущем томе данного труда под названием исков, эксцепций, репликаций и дупликаций. К ним относился Первый класс возможных изменений прав, которые следуют непосредственно из самого правонарушения (или спора) (§ 204). Теперь наше исследование обращается ко Второму классу подобных изменений, которые возникают не из одного только спора, а из Процессуальных действий, вмешивающихся в него.
Среди этих процессуальных действий мы обнаруживаем прежде всего Решение суда, благодаря которому должен быть разрешен любой спор о праве, стало быть, либо отвергнуто кажущееся правонарушение, либо признано и компенсировано. Вопрос о том, может ли и как решение суда вносить изменения в содержание и объем самих прав, является на самом деле насущным, даже самым важным из всех вопросов, которые могут здесь возникнуть, но его недостаточно.
Этого вопроса было бы достаточно лишь тогда, когда любой спор, как только его изложат судье, можно было бы завершить непосредственно решением суда. Однако это возможно только в самых редких случаях. Почти всегда необходимо время – и часто очень долгое время – для того, чтобы с полной уверенностью можно было вынести не подлежащее изменению судебное решение. Но как раз в это время в спорном правоотношении могут произойти важные изменения, и если это происходит, то вынесенное в конце разбирательства решение, признающее правонарушение, часто вовсе не будет обеспечивать его исправление или будет, но только частично, что все же является предназначением правосудия.
И хотя это затягивание вынесения решения наряду с его негативными последствиями неразрывно связано с исполнением должностных обязанностей судьи, т. е. неизбежно, мы все же вынуждены признать его злом, компенсировать которое с помощью искусственных институтов входит в нашу задачу.
Причина упомянутого неизбежного зла заключается в том, что возникновение и завершение спора (иск и решение) не происходят одновременно, что они, напротив, разделены промежутком времени, в течение которого в правоотношении могут произойти изменения. Компенсация зла должна будет заключаться в том, чтобы решение суда не ограничивалось принятием решения об изначально существовавшем праве, а одновременно с этим пыталось искоренить последствия этих изменений.
Общее направление, которым должна следовать эта часть судебного решения, можно выразить следующей формулой:
Искусственно следует создать такое состояние, которое естественно существовало бы, если бы решение суда можно было вынести в начале спора.
Однако уже здесь следует, пожалуй, заметить, что эта формула должна выражать лишь общее направление решения, заданное характером задачи, и что ее безусловное применение, дающее чисто логические выводы, вовсе не может подразумеваться.
Для полного решения поставленной здесь задачи необходимо прежде всего установить Начало спора, поскольку только благодаря этому может быть точно ограничен промежуток времени, в который могли наступить изменения, подлежащие исправлению решением суда.
Римское право считает этим началом Литисконтестацию. Мы должны воспринимать ее как процессуальное действие, которое, во-первых, следует считать начальной точкой спора, а вместе с тем (что представляет собой только дополнительное восприятие) также основанием возникновения особых правовых притязаний, которые должны быть удовлетворены в вышеназванной части решения.
Прежде всего необходимо установить Сущность литисконтестации. Это исследование будет в немалой степени затруднено вследствие того, что уже у римлян данное процессуальное действие подверглось важным изменениям. Эти изменения были еще более значительными в законодательстве и практике Нового времени. Тем не менее во все времена, и даже у авторов самого последнего времени, сохранились понятие и название указанного института права, несмотря на то что мнения о точном определении понятия часто сильно расходятся.