Медиация

В мировой практике одним из перспективных способов инициирования медиации признается ее рекомендация сторонам их адвокатами или судом – распространение информации о медиации и содействие АРС признается неотъемлемой составляющей этики адвокатов и судей. Предложение медиации входит в задачи судьи наряду с восстановлением общественного согласия.

Национальное законодательство о медиации различных стран, как правило, содержит норму о том, что предложение одной стороны другой стороне об участии в процедуре медиации может быть передано медиатором (соответствующее право медиатора закреплено в ст. 10 Закона Республики Беларусь «О медиации») или организацией, обеспечивающей проведение медиации.

В Республике Беларусь по гражданским делам, находящимся в производстве суда, сложилась следующая схема инициирования медиации:

после возбуждения дела в суде сторонам одновременно с определением о возбуждении дела и подготовке к судебному разбирательству направляется памятка, в которой разъясняется сущность, принципы и порядок проведения медиации;

при разъяснении сторонам их процессуальных прав суд делает акцент на возможность урегулировать спор в процедуре медиации;

по ходатайству сторон или инициативе суда может быть объявлен перерыв в судебном разбирательстве для получения сторонами соответствующих консультаций у медиатора, осуществляющего дежурство в суде по графикам, составленным организациями, обеспечивающими проведение медиации.

По степени обязательности для участников спора (конфликта) проявленной соответствующим субъектом инициативы в проведении медиации, различают медиацию добровольную (рекомендательную, конвенциональную) и обязательную.

Традиционным примером обязательной медиации выступает внутрисистемная (внутрикорпоративная) медиация – наниматель обязует работников пройти процедуру медиации с участием внутрикорпоративного медиатора. Вместе с тем сфера применения обязательной медиации на современном этапе значительно и неуклонно расширяется в силу заинтересованности государства в использовании медиации как альтернативного суду способа разрешения спора.

Чаще всего используются два варианта организации обязательной медиации:

по конкретному делу по указанию суда;

по определенной категории дел в силу предписания закона.

Вопрос о введении обязательной медиации относится к числу наиболее обсуждаемых в литературе по АРС в связи с активным развитием данной практики в законодательстве зарубежных стран.

Ряд ученых считают, что введение в законодательство правила о направлении сторон на медиацию судом или в силу указания закона неправомерно, поскольку это нарушает принцип добровольности медиации.

Вместе с тем доминирует точка зрения, что принцип добровольности медиации не распространяет свое действие на момент начала процедуры и связан исключительно с правом сторон в любой момент отказаться от участия в медиации. В частности, соответствующая ограниченная трактовка содержания принципа добровольности закреплена в Директиве Европейского Союза относительно некоторых аспектов медиации по гражданским и коммерческим спорам 2008 г. В 2010 г. Европейский суд по правам человека признал, что обязательная медиация не противоречит европейскому законодательству, так как соблюдение этой процедуры не представляет особой сложности для сторон[290].

Учитывая права сторон отказаться от участия в медиации, нормы закона об обязательном проведении досудебной (судебной) медиации по отдельным категориям гражданских дел или судебной медиации по конкретному делу по направлению суда получили название квазиобязательной медиации.

Организационная форма квазиобязательной медиации возможна в двух вариантах:

мягкой – с безусловным правом стороны отказаться от участия в процедуре;

жесткой – с применением санкций к стороне, необоснованно отказавшейся от участия в медиации. В частности, наибольшее распространение получило правило лорда Вульфа, впервые разработанное в период реформы английского судопроизводства 1999–2000 гг. Согласно данному правилу сторона вправе отказаться от участия в медиации, однако в случае необоснованного отказа на нее в последующем могут быть возложены судебные издержки независимо от исхода судебного процесса.

По мнению большинства специалистов, наиболее удачным, оптимально сочетающим принцип добровольности и необходимость стимулирования сторон к использованию данного способа АРС, выступает следующий вариант инициирования медиации: стороны направляются либо судом либо в силу указания закона на обязательную информационно-оценочную встречу с медиатором, по результатам которой самостоятельно принимают решение о заключении соглашения о применении медиации. В мировой практике данный способ инициирования медиации получил название MIAM (Mediation Information and Assessments Meeting).

В зависимости от того, кто выполняет функции медиатора при организации досудебной и судебной медиации, различают медиацию, осуществляемую:

независимыми от суда медиаторами. Например, в гражданском судопроизводстве Республики Беларусь в случае заключения сторонами соглашения о применении медиации производство по делу приостанавливается, а стороны наделяются правом обратиться к любому из медиаторов, состоящих в Реестре медиаторов Республики Беларусь;

лицами, имеющими определенную связь с судом – работниками суда, судьями-медиаторами (Германия, Канада), посредниками, состоящими в списках суда (США[291]), судьями в отставке (Словения, США). Например, в хозяйственном судопроизводстве Республики Беларусь главой 17 ХПК предусмотрена возможность проведения примирительной процедуры (определяется ст. 1 ХПК как судебная медиация). Функции примирителей при этом осуществляют лица, занимающие должность в суде, рассматривающем экономическое дело, а также иные лица, обладающие квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта, привлекаемые на договорной основе на условиях, установленных Пленумом Верховного Суда Республики Беларусь (ст. 156 ХПК). В Германии функции судебного медиатора осуществляются «нейтральным» судьей – т. е. судьей, не участвующим в рассмотрении данного дела.

В случаях, когда медиатором для проведения процедуры судебной медиации выступает не работник суда, а лицо, в установленном порядке допускаемое к исполнению указанных функций, медиацию именуют делегированной. В Германии для обозначения данной организационной формы медиации используется термин «присудебная медиация». Под ней понимают осуществляемую в суде процедуру медиации, проведение которой поручается адвокатам, прошедшим обучение медиативной технологии (в отличие от судебной медиации, проводимой судьями-медиаторами).

Независимо от того, кто выступает медиатором при организации процедуры досудебной или судебной медиации, основной вопрос заключается в обеспечении соблюдения принципа профессионализма медиатора – это должно быть лицо, прошедшее специальную подготовку в качестве медиатора.

В зависимости от количества медиаторов, организационные формы проведения процедуры медиации представлены:

соло-медиацией (моно-медиацией) – проводится одним медиатором;

ко-медиацией[292] (со-медиацией, дуэт-медиацией, парной, групповой, коллегиальной, коллективной, командной) – осуществляется несколькими медиаторами (два и более).

Ко-медиация используется с различными целями:

для обучения и повышения квалификации медиаторов – формируется ко-медиационный состав, в котором опытный медиатор осуществляет супервизию по отношению к лицу, осваивающему медиативную технологию;

290

Имеет место и противоположная тенденция. В частности, Конституционный суд Италии в октябре 2012 г. признал неконституционными положения Закона «Об обязательной медиации» от 4 марта 2010 г.

В США, где большинство медиаций назначаются судом, это рассматривается среди медиаторов как серьезная проблема обесценивания принципа добровольности участия в переговорах, требующая обсуждения и правового разрешения. – См.: Джанашиа, А.З. Практика медиации в США (на примере штата Северная Каролина) / А.З. Джанашиа // Семейная финансовая медиация: мануал для медиатора / сост. А.З. Джанашиа, М.С. Бойко; пер. с англ. А.З. Джанашиа, А.Г. Баранова, О.К. Шульга. – Минск: Колорград, 2016. – С. 133–137.

291

В США в судах первой инстанции медиацию проводят так называемые медиаторы-подрядчики (у каждого суда есть список рекомендованных медиаторов), в апелляционных судах – штатные медиаторы.

292

Термины «ко-медиация» и «командная медиация» в ряде случаев употребляются не как синонимы, а различаются по смыслу. Ко-медиация предполагает, что два медиатора находятся в отношениях «ученик-учитель», при этом ответственность за проведение процедуры возлагается на опытного медиатора, услуги второго медиатора сторонами не оплачиваются. Командной именуют медиацию, которая проводится одновременно двумя и более профессионалами с оплатой работы каждого из них (см. Пель, М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации / М. Пель. – М.: МЦУПК, 2009. – С. 230).