Медиация

В отличие от юрисдикционных способов сущность примирительных процедур составляет не разрешение спора сторон кем-то третьим (пусть даже лицом, которое избрано по взаимному соглашению сторон) путем вынесения обязательного для них решения, а поиск вариантов выхода из конфликта самими сторонами (достижение mutuall agreed solution – взаимно согласованного решения[85]

). В примирительном процессе именно стороны несут ответственность за принятие решения.

В развитие классификации АРС на юрисдикционные и неюрисдикционные Е.Л. Касьяник подразделяет технологии разрешения конфликтов с привлечением третьего лица на судебную и альтернативную (медиативную, примирительную). Судебная технология, к которой автор относит государственное и третейское судопроизводство, основана на прояснении фактов прошлого и полномочии третьего лица принять решение в отношении участников конфликта, руководствуясь при этом правовыми нормами. Альтернативная (медиативная, примирительная) технология направлена на будущее – на поиск оптимальных путей решения проблемы. При этом роль третьего лица заключается в том, чтобы сопровождать и катализировать процесс самостоятельного принятия решения сторонами[86].

Таким образом, консенсуальный характер медиации определяется тем, что медиатору не дается юридическая власть над сторонами (власть вынести обязательное для них решение). Он удовлетворяет иную потребность сторон, а именно в поиске вариантов решения конфликта. Национальное законодательство различных стран может предоставлять медиатору возможность предложить сторонам решение, однако на сторонах не лежит обязанность принять это решение.

Содержательная сторона примирительных процедур определяется через понятие переговорного процесса[87] при условии рассмотрения переговоров не как борьбы (в авторитарном их понимании) или игры[88] (в манипулятивном понимании), а как диалога сторон, стремящихся найти способ согласования своих интересов[89]. Для примирительных процедур характерно выстраивание коммуникации на основе сотрудничества, а не состязательности. Превалирующей задачей во взаимодействии сторон выступает не процессуальное соперничество, а интеграция в целях взаимного принятия решения (достижения соглашения)[90].

В отличие от юрисдикционных (судебных) процедур, устанавливающих контроль над конфликтной ситуацией с помощью привлечения моделей субординации социальных интересов, предлагаемых нормами права, примирительные процедуры предполагают непосредственное согласование интересов самими конфликтующими субъектами (с использованием известных правовых или самостоятельно вырабатываемых моделей поведения). Различие юрисдикционных и неюрисдикционных процедур по данному признаку нашло отражение в широко известной классификации цивилизованных способов разрешения (урегулирования) конфликтов (противопоставляемых нецивилизованному – силовому) на два вида: с позиции права и с позиции интереса.

Противопоставление указанных способов разрешения конфликта фигурирует еще со времен Г. Гегеля, который отмечал, что стороны должны обратиться к суду совести, который не должен придерживаться «формальности судопроизводства и особенно объективных доказательств, удовлетворяющих требованиям закона», а основываться «на интересе, присутствующем в отдельном случае… не руководствуясь необходимостью вынести всеобщее законное решение», поскольку такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие[91].

При рассмотрении вопроса о соотношении юрисдикционных и не-юрисдикционных способов разрешения конфликтов принято различать такие понятия как «спор» и «конфликт».

Спором именуют конфликт, переведенный на язык юридических или технических терминов и представленный на разрешение юрисдикционного органа (например, в суд). Чаще всего, спор – это результат легализации конфликта, когда он интерпретируется в юридических терминах с целью выяснения того, кому из участников предоставляются по закону те или иные права в связи со сложившейся ситуацией.

В процессе такой правовой интерпретации неважные с юридической точки зрения аспекты конфликта (например, все факты, связанные с возникновением конфликтной ситуации, чувства и интересы сторон) игнорируются и утрачиваются. В связи с этим юрисдикционный способ не приводит к удовлетворению интересов сторон, получению ими желаемого результата. Например, сотрудник, который хочет, чтобы его лояльность и преданность компании были оценены по достоинству, облекая свой интерес в юридическую оболочку, получает требование к работодателю о дискриминации, и соответствующий результат разбирательства данного вопроса в юрисдикционном органе (была или нет дискриминация), что в любом случае не поможет работодателю «открыть глаза» на уникальные способности работника. Таким образом, противостояние в суде или ином юрисдикционном органе основано на правоте (неправоте) позиции одного из участников конфликта, а не на истинных интересах.

Кроме того, обсуждение в суде того, кто прав, а кто виноват, автоматически выводит на первый план противоборство точек зрения, аргументов и позиций, что способствует ужесточению противостояния участников конфликта. В этих условиях легализация конфликта обрекает его на дальнейшую эскалацию.

Легализовав свой конфликт, каждая сторона теряет контроль над ситуацией, попадая в зависимость от юридических представителей. С течением времени последним делегируются полномочия сторон, а сами они полностью самоустраняются от участия в процессе урегулирования конфликта, становясь сторонними наблюдателями и с оптимизмом надеясь, что конфликт будет разрешен в их пользу[92].

Неюрисдикционные способы урегулирования конфликта способствуют его делегализации, переходу к самостоятельному рассмотрению сторонами всех значимых аспектов конфликта, и в первую очередь согласования интересов, что способствует естественной кооперации, а не состязательности сторон.

Сходство и различие технологии юрисдикционного (судебного) и не-юрисдикционного (примирительного) разрешения споров (урегулирования конфликтов) отражены в таб. 1.

Таблица 1. Сравнительная характеристика технологии юрисдикционного и неюрисдикционного разрешения спора (урегулирования конфликта)

1.1.3. Становление медиации как самостоятельного способа АРС. Соотношение посредничества, медиации и консилиации

Анализ публикаций, посвященных медиации как альтернативному способу разрешения споров, свидетельствует о двояком употреблении данного термина.

В широком смысле слова термин «медиация» употребляется как синоним понятия «посредничество», что вполне правомерно с филологической точки зрения, поскольку «медиация» (mediation) в переводе с латинского языка означает посредничество. Авторы, которые придерживаются указанного подхода, обозначают термином «медиация» все формы посредничества, которые имели место в исторической ретроспективе и имеют место сейчас. В частности, В.В. Лисицин, Л.П. Станишевская опровергают известный тезис о том, что медиация как самостоятельный метод разрешения споров зародился в США в середине прошлого века и указывают, что она задолго до этого являлась довольно распространенной примирительной процедурой урегулирования споров в различных странах мира[93].

85

Хертель, А. Профессиональное разрешение конфликтов. Медиативная компетенция в вашей жизни / А. Хертель / пер. с нем. Н. Бабичевой. – СПб.: Изд-во Вернера Регена, 2007. – С. 28.

86

Касьяник, Е.Л. Медиация как метод формирования корпоративной культуры / Е.Л. Касьяник // Психологическое сопровождение образовательного процесса: сб. науч. ст. / под общ. ред. Е.Л. Касьяник. Вып. 4. В 2 ч. Ч. 1. – Минск: РИПО, 2014. – С. 27–39.

87

Колясникова, Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф. дис. …канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2009. – С. 19–20; Тарасевич, Н.И. Альтернативные способы рассмотрения трудовых споров: сравнительно-правовой аспект / Н.И. Тарасевич // Проблемы развития альтернативных способов разрешения споров в Респ. Беларусь и за рубежом: материалы Междунар. семинара-круглого стола, Минск, 1 нояб. 2016 г. / редкол.: Т.С. Таранова (отв. ред.) [и др.]. – Минск: РИВШ, 2016. – С. 77–80.

88

Теория игр применительно к переговорам в доступной форме изложена в работе Шеллинг, Т. Стратегия конфликта / Т. Шеллинг / пер. с англ. Т. Даниловой / под ред. Ю. Кузнецова, К. Сонина. – М.: ИРИСЭН, 2007. – 336 с.

89

Аллахвердова, О.В. Медиация в философском, психологическом и юридическом контексте / О.В. Аллахвердова // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко (Сер. «Библиотека медиатора». Кн. 4). – М.: Инфотропик Медиа; Берлин, 2012. – С. 40.

90

Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение споров в США / Е.И. Носырева. – М.: Городец, 2005. – С. 36.

91

Цит. по Станишевская, Л.П. К вопросу о медиации: историко-социологический аспект / Л.П. Станишевская // Проблемы развития альтернативных способов разрешения споров в Респ. Беларусь и за рубежом: материалы Междунар. семинара-круглого стола, Минск, 1 нояб. 2016 г. / редкол.: Т.С. Таранова (отв. ред.) [и др.]. – Минск: РИВШ, 2016. – С. 69–72.

92

Пель, М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации / М. Пель. – М.: МЦУПК, 2009. – С. 264–266.

93

Лисицин, В.В. Медиация – универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность / В.В. Лисицин. – М.: МАКС Пресс, 2009. – С. 21, 34.; Станишевская, Л.П. Об исторических корнях медиации в России и Беларуси / Л.П. Станишевская // Перспективное развитие ин-та медиации в праве Респ. Беларусь / под ред. Т.С. Тарановой. – Минск: РИВШ, 2017. – С. 5.