Страница 29 из 69
Необходимо отметить, что условия установления монопольно низкой цены, предусмотренные в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, такие же, как и для монопольно высокой цены. В этой связи отдельный комментарий в отношении таких условий не приводится.
4. Цена не признается монопольно низкой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ. Это исключение мотивировано тем, что контроль антимонопольного органа над тарифами, как правило, осуществляется на этапе определения таких тарифов уполномоченными государственными органами. Следовательно, установление последующего контроля над тарифами, уже согласованными с антимонопольным органом, является чрезмерным. Например, размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям определяется по согласованию с ФАС России[124].
5. Отдельного внимания заслуживает соотношение установления монопольно низкой цены со схожими практиками.
А. Навязывание низкой цены доминирующим покупателем.
Логика ст. 7 Закона о защите конкуренции исходит из того, что монопольно низкая цена товара устанавливается именно продавцом товара[125]. Однако если рынок имеет структуру монопсонии (т. е. на рынке доминирует покупатель), то цена товара на таком рынке в значительной степени диктуется именно покупателем. Покупатель, обладающий рыночной властью (доминирующим положением), может понудить поставщиков товара продавать товар с отрицательной рентабельностью, т. е. по ценам, которые будут ниже суммы расходов и прибыли, необходимых поставщикам для производства и (или) реализации товара.
Существует позиция, согласно которой данная ситуация не подпадает под определение монопольно низкой цены. Однако при этом очевидно, что она тем не менее может ограничить конкуренцию. Например, чрезмерно низкая цена товара на рынке создает барьеры входа для потенциальных поставщиков, а также может привести к выходу с рынка тех поставщиков товара, которые не смогут в течение длительного времени реализовывать товар по чрезмерно низким ценам.
В академической литературе встречается позиция, согласно которой такое поведение доминирующего потребителя в принципе выпадает из-под регулирования Закона о защите конкуренции, и поэтому действие ст. 7 Закона необходимо распространить на эту ситуацию путем внесения соответствующих изменений[126]. Данная позиция представляется не вполне обоснованной, так как Закон о защите конкуренции уже содержит в себе необходимый инструментарий для пресечения и недопущения указанного антиконкурентного поведения доминирующего покупателя.
Навязывание доминирующим покупателем чрезмерно низкой цены товара поставщику может квалифицироваться как нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: злоупотребление доминирующим положением в форме навязывания контрагенту невыгодных для него условий договора. Указанная практика доминирующего поставщика также может рассматриваться как создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) для тех поставщиков, которые не в состоянии реализовывать товар с отрицательной рентабельностью. Наконец, учитывая тот факт, что перечень видов злоупотреблений доминирующим положением в ст. 10 Закона о защите конкуренции не является исчерпывающим, эта практика всегда может быть признана злоупотреблением доминирующим положением покупателя, если будут доказаны какие-либо иные признаки ограничения конкуренции или ущемления интересов.
Б. Формирование низкой цены на торгах, проводимых в рамках публичных закупок.
Среди судебных решений встречается достаточно спорная позиция, согласно которой при предложении участником торгов, проводимых в рамках публичных закупок, чрезмерно низкой цены положения ст. 7 Закона о защите конкуренции не должны применяться[127].
Суть позиции состоит в следующем: 1) на торгах цена не устанавливается поставщиком, как того требует ст. 7 Закона о защите конкуренции, а формируется в процессе проведения тендерных процедур, предусмотренных законодательством о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд[128]; 2) целью проведения торгов в отличие от целей применения положений ст. 7 Закона о защите конкуренции является не только извлечение прибыли, но и достижение эффективности использования бюджетных средств; 3) в законодательстве о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не установлено требований относительно недопустимости снижения цены контракта ниже себестоимости соответствующей услуги.
Данная позиция не имеет преюдициального значения и, по мнению авторов, не учитывает всего многообразия ситуаций, при которых предложение доминирующим участником торгов (закупок) цены на товар ниже себестоимости действительно может ограничить конкуренцию и отвечать всем условиям монопольно низкой цены. Кроме того, новые законодательные нормы, регулирующие публичные закупки, прямо указывают на недопустимость осуществления участниками закупок любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, тем самым отсылая к Закону о защите конкуренции[129].
В. Недобросовестная конкуренция в форме установления низкой (демпинговой) цены.
Встречаются случаи, когда антимонопольный орган, доказав, что цена установлена ниже требуемых расходов и прибыли, не может тем не менее доказать соблюдение остальных условий установления ответчиком монопольно низкой цены, и дело переквалифицируется на осуществление ответчиком актов недобросовестной конкуренции[130].
Установление искусственно низкой цены (ниже необходимых расходов и прибыли), действительно, может не соответствовать общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота и сдерживать обоснованный рыночный рост цен на товарном рынке. Таким образом, выполняется одно из условий для недобросовестной конкуренции, а именно действия противоречат «обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости» (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Однако, как справедливо указал ВАС РФ, это лишь одно из условий недобросовестной конкуренции, остальные условия также должны быть доказаны антимонопольным органом[131]. Такими условиями являются получение ответчиком преимуществ при осуществлении им предпринимательской деятельности, а также причинение или возможность причинения ответчиком убытков его конкурентам либо нанесение или возможность нанесения вреда их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Например, сравнение финансовых показателей ответчика и его конкурентов с учетом использования ими различных систем налогообложения может быть использовано для доказывания получения ответчиком преимуществ в предпринимательской деятельности.
Таким образом, наличия факта необоснованно низкой цены, согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, недостаточно для признания такой практики актом недобросовестной конкуренции. В последней практике ФАС России встречаются дела, когда служба анализировала демпинговые цены в рамках рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции. В таких случаях анализируются все признаки недобросовестной конкуренции[132].
Статья 8. Согласованные действия хозяйствующих субъектов
1. Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
124
Пункт 87 Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике».
125
Говоря об установлении цены, законодатель всегда имеет в виду именно продавца товара. Кроме того, п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона прямо говорит об установлении цены продавцом товара.
126
Хутов К.М. Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование / Под ред. Н.А. Лопашенко. М., 2007.
127
Постановление 7 ААС от 25 октября 2012 г. по делу № А67-3659/2012.
128
На момент рассмотрения дела еще действовал Закон № 94-ФЗ.
129
См. ст. 8 Закона о ФКС.
130
Постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13; 12 ААС от 23 апреля 2013 г. по делу № А06-6215/2011.
131
Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13.
132
См., напр.: Решение Пензенского УФАС России в отношении ООО «Эврика» от 26 ноября 2014 г. № 2-03/14-2014: http://solutions.fas.gov.ru/to/penzenskoe-ufas-rossii/203-14-2014-277669db-157d-46ce-8f67-d88249bf7103.