Страница 4 из 49
В конечном счете сфера электронной коммерции получила свое масштабное развитие только с приходом Интернета[12]. Именно сочетание развития рынка в сфере интернет-услуг, технологий в области дизайна веб-сайтов и новых вычислительных технологий в итоге и привело к появлению нового поколения коммерции – электронной коммерции[13]. Именно Интернет обеспечил существенное сокращение издержек, связанных с ведением предпринимательской деятельности (на рекламу, на аренду помещений, персонал и пр.), сократив тем самым время выхода на рынок (go to market). Наконец, именно трансграничная природа сети «Интернет» позволяет вести деятельность в мировом масштабе и получать выход на зарубежные рынки, а потребителям – получать выбор глобального масштаба[14]. Доступ к современным телекоммуникационным системам признавался в ВТО ключевым элементом понятия «электронная коммерция» еще в далеком 1998 г.[15] При этом особо подчеркивалось, что именно сеть «Интернет» позволяет осуществлять все этапы транзакции в электронной форме[16]. Таким образом, не отрицая исторической значимости иных электронных видов связи, приходится сделать вывод о том, что они не играют той роли в современной структуре электронной коммерции, которая обусловливала бы целесообразность их включения в ее понятие. Напротив, такое включение будет «размывать» понятие электронной коммерции, поскольку им по сути будет охватываться любая сделка, заключенная не в устной форме и не на бумаге, что явно не соответствует существу данного понятия.
Во-вторых, признавая прогрессивность третьего подхода, следует отметить, что он не позволяет в полной мере охватить все формы электронной коммерции, которые используются на практике и могут представлять интерес для юридического анализа. Имеются в виду, в частности, случаи, когда интернет-сайт используется для информационной поддержки традиционного оффлайн-бизнеса, а договор заключается посредством обмена электронными письмами с использованием контактных данных, полученных на таком сайте. Возникающие в связи с этим юрисдикционные, договорно-правовые, процессуальные вопросы заслуживают внимания не в меньшей степени, чем при заключении договора с использованием автоматизированных средств размещения заказа онлайн.
С учетом вышеизложенного представляется, что целям настоящей работы лучше всего отвечает следующее определение понятия электронной коммерции (основанное на втором подходе): «Электронная коммерция – совокупность отношений, возникающих в связи с заключением сделок посредством сети «Интернет», а также при продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов гражданских прав в сети «Интернет»»[17]. Таким образом, «ядром» понятия электронной коммерции является сделка, совершенная посредством Интернета. При этом необязательно, чтобы такая транзакция носила возмездный характер. Предоставление доступа к электронному ресурсу, скачивание бесплатной программы в сети «Интернет» также могут охватываться понятием электронной коммерции, поскольку вокруг данных действий вполне могут быть построены эффективные бизнес-модели.
Кроме того, принимая во внимание, что заключению сделки обычно предшествуют определенные предварительные действия со стороны предпринимателя, направленные на продвижение товара, услуги или иного объекта прав на рынке в целом и в сети «Интернет» в частности, и данные действия оказывают непосредственное влияние на решение контрагента по совершению транзакции, подобные «подготовительные» действия, совершенные в сети «Интернет», также целесообразно включить в понятие электронной коммерции. В таких случаях налицо тесная взаимосвязь между преддоговорным и договорным аспектами, которая обусловливает не только наличие специального регулирования преддоговорного аспекта[18], но и целесообразность совместного и целостного рассмотрения данных вопросов в рамках работы, посвященной электронной коммерции.
Следует отметить, что по сравнению с первым изданием настоящей книги, понятие электронной коммерции претерпело некоторые уточнения[19]. Во-первых, из него ушло указание на связь соответствующих отношений с предпринимательской деятельностью. Данный подход представляется более корректным, учитывая общепринятый характер выделения C2C cегмента электронной коммерции, а также развитие экономических моделей, построенных на началах «совместного использования» (sharing economy) (см. далее). Во-вторых, более четко артикулирован основной конститутивный признак электронной коммерции – наличие сделки, заключенной посредством Интернета, и (или) деятельности по продвижению бизнеса в сети «Интернет». Таким образом, не всякое действие, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности с использованием Интернета, должно относиться к электронной коммерции per se, а лишь то, которое предполагает использование данной сети для извлечения прибыли от действий правомерного характера. Совершение акта недобросовестной конкуренции посредством распространения ложных сведений на интернет-ресурсе о конкурирующей компании, безусловно, имеет связь и с предпринимательской деятельностью, и с сетью «Интернет», но, разумеется, не должно в силу этого признаваться электронной коммерцией.
Наконец, необходимо сказать несколько слов о термине «электронная торговля». Представляется, что он не является заменой понятия «электронная коммерция»[20], а выступает лишь одной из разновидностей последней. Под торговлей обычно принято понимать виды экономической деятельности по осуществлению купли-продажи товаров, обмену ими, а также связанные с ними процессы подготовки товаров к продаже, их хранению, доставке и т. п. В российском законодательстве под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров[21]. Иными словами, в основе понятия торговли лежит товар, в качестве которого, с точки зрения российского гражданского законодательства, может выступать не любой объект гражданских прав, а лишь вещь (п. 1 ст. 455 ГК РФ). Исходя из системного подхода к применению законодательства понятие электронной торговли можно определить как деятельность по приобретению и продаже товаров посредством сети «Интернет».
При таком подходе понятие электронной торговли не включает в себя деятельность по реализации услуг и цифрового контента в Интернете, а сводится по сути к интернет-ритейлу. Это представляет собой неоправданное сужение сферы электронной коммерции и входит в противоречие с общепринятым подходом, исходя из которого в качестве объекта электронной коммерции могут выступать любые оборотоспособные объекты гражданских прав. Во избежание терминологической путанницы представляется нецелесообразным использование термина «электронная торговля» в качестве синонима электронной коммерции.
В завершение необходимо сказать несколько слов еще и о таком понятии, как «электронный документооборот», поскольку оно достаточно часто упоминается при рассмотрении тематики электронной коммерции. Исторически данный термин связан с понятием «электронный обмен данными» (electronic data interchange, EDI), представлявший собой автоматизированный обмен электронными данными между заранее известным кругом лиц с использованием заранее согласованных протоколов и форматов данных. Согласно ст. 2 (b) Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. «электронный обмен данными (ЭДИ) означает электронную передачу с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации». Таким образом, EDI характерен использованием в закрытых (корпоративных) информационных системах с ограниченным кругом пользователей, например, между банками[22] или между банками и клиентами. Безусловно, EDI может использоваться и для заключения сделок, однако в таких случаях отсутствует основное преимущество электронной коммерции в сети «Интернет»: возможность привлечения новых клиентов и завоевания новых рынков. В случае с EDI речь может идти только о деловых взаимоотношениях между контрагентами, которые ранее уже установили контакт между собой в реальном мире. Таким образом, EDI и электронная коммерция находятся с некоторых пор в несколько антагонистических взаимоотношениях, что не мешает им в лучших традициях диалектики обладать определенным единством. В конце концов, протокол TCP/IP тоже направлен на унификацию «языка общения» между различными сетями и компьютерами в их составе. Так или иначе, с появлением сети «Интернет» большинство компаний, желающих заниматься электронным бизнесом, перешли на использование Интернета в качестве средства коммуникаций с бизнес-партнерами[23].
12
Online Contract Formation. Ed. by Stephan Kinsella and Andrew Simpson. Oceana Publications. N.Y., 2004. P. 483.
13
См.: Faye Fangrei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law: Legal Practices in the EU, US and China. Cambridge, 2010. P. 3.
14
Юрасов А.В. Основы электронной коммерции. М., 2008. С. 27–28.
15
WTO Declaration on Global Electronic Commerce. 20 May 1998 WT/MIN(98)/DEC/2. § 5.
16
Ibid. § 20.
17
Данное определение не отвечает признакам технологической нейтральности, так как прямо упоминает определенную технологию (Интернет) в качестве конститутивного признака. Признавая справедливость этого аргумента, полагаю, что можно было бы усовершенствовать данную дефиницию, использовав более нейтральный термин «информационно-телекоммуникационная сеть»: электронная коммерция представляет собой совокупность возникающих в связи с совершением сделок, а также рекламированием товаров, услуг и иных объектов в сети «Интернет» и иных информационно-телекоммуникационных сетях. Другое дело, что на данном этапе о наличии каких-либо иных информационно-телекоммуникационных сетей не приходится говорить.
18
См., например: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе); ст. 9, 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) о праве потребителя на достоверную информацию о товаре (услуге) и контрагенте (изготовителе (продавце).
19
Дефиниция первого издания книги звучала следующим образом: «Электронная коммерция представляет собой совокупность отношений, возникающих в связи с ведением предпринимательской деятельности в сети «Интернет», в частности, при совершении сделок, а также продвижении товаров, работ, услуг и иных объектов в сети «Интернет»».
20
Об использовании понятия «электронная торговля» в законопроектной деятельности см. первое издание данной книги. С. 17–19.
21
См.: Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (п. 1,ст. 2). В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) к электронной торговле относится розничная торговля, осуществляемая через телемагазины и компьютерные сети, включая Интернет (код по ОКВЭД 52.61.2).
22
См., например: Положение о правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России (утв. Банком России 12 марта 1998 г. № 20-П).
23
Prins C. et al. Trust in Electronic Commerce. Kluwer Law International, 2002. P. 12.