Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Право сторон заключать любые консенсуальные договоры было ограничено лишь требованием наличия в договоре каузы. Это означало, что для признания юридической силы договора у него должна быть достаточно серьезная и законная цель. Идея цели договора позволяла отделить юридически значимые и имеющие судебную защиту обязательства от шуток и иных несерьезных обещаний. В ситуации, когда право более не требовало соблюдения формальностей или передачи вещи, судам нужна была концепция, отделяющая полноценные и серьезные договоры от простых и ничего не значащих обещаний. Этой концепцией стала доктрина каузы договора. Согласно данной доктрине цель договора, который может быть признан судом, должна состоять либо в двустороннем обмене экономическими благами, либо в одностороннем дарении, либо в смешении этих целей (например, продажа по заниженной цене с целью одарить покупателя соответствующей ценовой разницей). Эта идея, основанная на интерпретации трудов Аристотеля и Аквината и, судя по всему, неизвестная глоссаторам, была введена постглоссаторами (Бартолом и Бальдом) в XIV в.[142] и поддержана сторонниками естественного права (например, Дома). Как минимум на переходном этапе введение данной доктрины позволило судам и правоведам спокойнее мириться с экспансией консенсуальных договоров.

Это не значит, что право стало признавать юридическую силу обязательств, вытекающих из любых имеющих легитимную каузу договоров. Для некоторых видов договоров требовалось соблюдение определенных формальностей (например, нотариальное удостоверение обязательства одарить в будущем). Суды не приводили в исполнение незаконные договоры и договоры, очевидно противоречащие добрым нравам. Но эти ограничения в позднем Средневековье превратились в исключения из общего правила pacta sunt servanda.

Одновременно в английском праве происходили приблизительно такие же процессы. Здесь проблема непоименованных договоров не была актуальна, так как не была рецепирована сама идея римского консенсуального договора в принципе. Поэтому в Англии средневековое право постепенно и мучительно двигалось в сторону признания судебной защиты неформализованных двусторонних консенсуальных договоров «с нуля».

Долгое время английское договорное право находилось в крайне примитивном состоянии, а защита договорных прав была в значительной степени подавлена процессуальным акцентом всей правовой системы и жестким numerus clausus допустимых судебных приказов (writs) и привязанных к ним исковых форм[143]. Как отмечается в исторической литературе, «средневековое общее право было правом исков и процесса», и наличие или отсутствие прав вытекало из доступности или недоступности исков[144]. Одной из таких исковых форм, например, был иск о взыскании долга (writ of debt), посредством которого кредитор мог взыскать точную сумму долга или истребовать определенное количество вещей на основе соответствующего одностороннего обязательства, либо оформленного документом «за печатью», либо вытекающего из факта получения должником некого исполнения от кредитора (товара, оплаты или задатка)[145]. Другой такой формой был иск о взыскании убытков[146], вытекающий из закрепленного в документе «за печатью» обязательства что-либо сделать, кроме уплаты денег и передачи строго определенных вещей (covenant)[147].

Если ни один из допустимых в праве исков не мог быть использован, то обязательство фактически не имело судебной защиты. Так, например, если речь шла о не оформленном «за печатью» обязательстве что-либо сделать, то далеко не всегда у кредитора была возможность обеспечить его судебное признание и защиту[148].

Но ситуация постепенно начала меняться. Применительно к некоторым договорам английское право предоставило право на иск даже до момента начала исполнения договора одной из сторон (например, договоры найма)[149]. Кроме того, уже в XIV в. де-факто «реальный характер»[150] не оформленных в виде документа «за печатью» договоров постепенно превращался в фикцию в силу распространения практики предоставления задатка (в том числе чисто символического). Факт получения задатка считался достаточным для того, чтобы обязательства сторон приобрели судебную защиту[151].

В XVI–XVII вв. в Англии наконец была признана возможность судебной защиты обязательства, вытекающего из взаимно обязывающего, консенсуального договора (executory contract), без необходимости фактического осуществления исполнения со стороны кредитора. Базовой исковой формой защиты контрактных обязательств, вытекающих из такого двустороннего договора, стал изначально деликтный по своей природе иск assumpsit, который суды постепенно стали применять к договорным отношениям. Этот иск вступил в конфликт с классическими договорными исками, но постепенно их вытеснил. А так как деликтный по своему происхождению иск assumpsit не требовал доказывания соблюдения формальностей при заключении договора или осуществления исполнения одной из сторон, вытеснение этим иском иска об убытках из covenant и отчасти иска о взыскании долга (debt) по английской правовой логике того времени, ставящей исковые формы в основу правонаделения, означало расширение сферы свободы договора.

Но, так же как и на континенте, английские юристы оказались перед дилеммой, как же выделить те случаи, когда речь шла действительно о серьезном договоре, если формальности или осуществление исполнения одной из сторон более не требовались. Если обязательства возникают из строго не оформленных двусторонних соглашений, то как исключить случаи применения судебной защиты в отношении непродуманных и несерьезных обещаний?[152] Некоторое время английские суды сомневались в выборе подходящего понятия и экспериментировали с римской доктриной каузы сделки, но в конечном счете стали использовать понятие «consideration»[153]. Если ранее судебная практика для признания юридической силы неформализованных обязательств должника требовала фактического осуществления кредитором предоставления, то теперь согласно доктрине consideration было достаточно наличия встречного обязательства осуществить такое предоставление в будущем[154]. Необходимость фактического осуществления исполнения одной из сторон или уплаты символического задатка теперь отсутствовала[155]. В случае отсутствия consideration судебная защита допускалась, только если обязательство было оформлено документом «за печатью»[156].

В результате популяризации иска assumpsit в XVI–XVII вв. английское договорное право стало постепенно выделяться в качестве самостоятельного домена правового регулирования, отделяться от вещного и деликтного права, очищаться от не основанных на политике права процессуальных ограничений и постепенно выстраиваться на основе идеи автономии воли сторон.

Полноценный расцвет консенсуальных договоров в английском праве произошел лишь к концу XVIII в., когда в результате начала индустриальной революции, развития долгосрочных трансакций, активизации международной торговли и распространения разорванного во времени обмена сформировался запрос на такого рода контракты и усиление защиты стабильности договорных отношений. Но доктринальные основания для этого были заложены еще в XVI–XVII вв.

142

Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 117.

143

Система исков была впервые каталогизирована одним из родоначальников английского общего права Ранульфом де Глэнвиллом (Glanvill) в XII в. В его фундаментальной работе «Трактат о законах и обычаях Английского королевства», сформировавшей основную исковую парадигму развития средневекового английского права, прослеживалось не столько римское, сколько германское влияние (см.: Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 19). С учетом этого процессуального уклона раннего общего права ряд исследователей находят у него много общего с классическим римским правом (см.: Hogg M. Promises and Contract Law. Comparative Perspectives. 2011. P. 119).

144

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 11.

145

Глэнвилл, отойдя от римско-правового подхода к договору купли-продажи как сугубо консенсуальному договору, в своем «Трактате» зафиксировал, что такой договор вступает в силу не с момента достижения согласия сторон, а с момента «доставки товара, уплаты всей или части суммы долга или, как минимум, уплаты и принятия задатка» (Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 19).

146

Размер убытков на основании такого иска определялся присяжными.

147

Как отмечается в исторической литературе, обязательства в средневековой Англии редко оформлялись посредством документа «за печатью» в форме covenant. Вместо этого стороны шли другим путем и часто обеспечивали неформализованное обязательство что-либо сделать (само по себе не имеющее судебной защиты) дополнительным обязательством по уплате строго определенной неустойки (penal bond), подлежащей уплате на случай неисполнения основного «натурального» обязательства. Это позволяло кредитору в случае неисполнения основного неформализованного обязательства подавать признанный в праве иск о взыскании долга (debt writ) в отношении неустойки и тем самым косвенно обеспечивать достаточно эффективную судебную защиту своего основного интереса. Эта практика была крайне распространена и постепенно вышла из моды только к XVI–XVII вв., когда право справедливости предоставило судам право отменять неустойки, носящие стимулирующий характер, а в судебной практике сформировалась доктрина иска assumpsit, не требующего оформления «за печатью» двусторонних консенсуальных договоров. Это в значительной степени обесценило такую договорную технику. См.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 43, 117 ff; Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 29, 30.

148

Подробнее см.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract. A Rise of the Action of Assumpsit. 1996. P. 9 ff.

149

Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 75.

150

Употребление римско-правового понятия «реальный договор» применительно к английскому праву некоторые историки считают не вполне корректным и допустимым разве что с известной долей условности. В римском праве этот вид договоров вступал в силу с момента предоставления вещи. В английском же праве получение полного или частичного исполнения было во многих случаях необходимым условием предоставления обязательствам сторон судебной защиты. Это в практическом плане означало, что (1) обязательства сторон двустороннего договора (за исключением договора купли-продажи) считались возникшими с момента достижения соглашения, (2) стороны формально теряли право отступиться от своих обещаний, но (3) наказать их, если они все же уклонятся от исполнения, можно лишь в случае предоставления исполнения полностью или в части. См.: Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 75, 76.

151

Ibid. P. 74.

152

См.: Zimmerma