Свобода договора

Как научная доктрина, так и судебная практика используют различные приемы и терминологию для идентификации договоров с преобладающим элементом, а также описания этих элементов.

Германская правовая наука определяет преобладающий элемент смешанного договора как характерное предоставление (die vertrag-scharakteristische Leistung)[265]. При этом определение преобладающего и вспомогательного элементов зачастую укладывается в общее деление обязательств в германской цивилистике на главные (die Hauptleistung) и побочные (die Nebenleistung), значение которой универсально и далеко не ограничивается сферой смешанных договоров.

Во Франции можно встретить самые разнообразные определения преобладающего элемента. Например, апелляционный суд в одном деле, распространяя на смешанный договор режим преобладающего поименованного, использовал категорию существенного элемента соглашения (les éléments essentiels de la convention)[266]. В литературе также можно встретить используемое в Германии понятие характерного для договора предоставления (la prestation caractéristique), которое противопоставляется предоставлению второстепенному или вспомогательному (la prestations accessoires)[267]. Также используется понятие основного или базового элемента (l’élémentprincipal)[268]. Подобное определение встречается также и в Квебеке (напомним, что в этой провинции Канады действует ГК Квебека, впитавший в себя континентальные, преимущественно французские, правовые традиции). Так, разрешая дело о предоставлении в пользование фотокопиров с обязательством их текущего ремонта и технического обслуживания, один из судов указал, что основным элементом в данном контракте является аренда, в то время как обслуживание и ремонт являются лишь сопутствующими обязательствами и не могут оказывать влияния на квалификацию контракта[269].

При квалификации смешанного договора в качестве договора с преобладающим элементом используются самые разнообразные критерии.

Одними из основных критериев выступают смысл и хозяйственная цель договора в целом: определив эту цель, мы устанавливаем в качестве преобладающего элемента тот договор, который в наибольшей степени ей соответствует. И наоборот, элементы, не отражающие эту цель, а лишь выполняющие какие-либо обслуживающие или дополнительные функции, должны быть «аттестованы» как вспомогательные.

Однако данный критерий в силу своей абстрактности порой не может достигать той степени определенности, какая от него требуется для правильной оценки. В этом случае для уменьшения «погрешности» в литературе предлагается при применении данного критерия интерпретировать цель договора через выраженную в договоре волю сторон, а если это невозможно, то руководствоваться предполагаемой волей (mutmaßlicher Parteiwille)[270], т. е. той волей, какую можно ожидать от сторон с учетом цели договора, справедливого баланса их интересов, обычаев делового оборота и практики их взаимоотношений (также встречаются термины «гипотетическая воля», «нормативная воля»[271]). Нетрудно заметить, что данный принцип является одним из ключевых принципов толкования волеизъявления[272], что и неудивительно: смешанные договоры по причине своей неуступчивости для ясного понимания могут требовать привлечения инструментария ст. 431 ГК РФ, что часто и происходит на практике. Так, в одном из дел ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, и, кроме того, в силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом должно применяться буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а также должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, что и было осуществлено судами первой и апелляционной инстанций при повторном рассмотрении заявленных истцом требований»[273].

Германскими цивилистами разработан еще один критерий выявления смешанного договора с преобладающим элементом, который на первый взгляд в чем-то схож с критерием смысла и цели договора, однако несводим к последнему[274]. Это так называемый Schwerpunkt. Традиционно сам термин переводится как «существо» или «смысл» договора, что в принципе верно. Однако дословный перевод – «центр тяжести» – позволяет более точно оттенить специфику его употребления. Использование подобной метафоры из области механики помогает сфокусировать внимание на том из элементов смешанного договора, который обеспечивает «устойчивость» и «равновесие» всей договорной конструкции, тогда как устранение его из соглашения грозит «опрокинуть» (или «расбалансировать») весь договор.

В отличие от критерия смысла и цели критерий Schwerpunkt рассчитан на работу не с гипотетическими феноменами (предполагаемой волей, хозяйственной целью и т. п.), а с более конкретными сущностями, через которые он и выявляется, хотя это не исключает из арсенала ту же экономическую цель, которая успешно используется наряду с другими приемами.

Среди таких приемов можно отметить, во-первых, принятие во внимание соотношения стоимости предоставлений. Например, если стоимость предоставления по одному из элементов смешанного договора значительно ниже стоимости предоставления по другому, то, очевидно, первый элемент будет признан подчиненным, а второй – преобладающим. В литературе справедливо отмечается, что данный прием будет бесполезен, если договор содержит элементы неимущественных предоставлений (например, в спонсорских контрактах)[275].

Другим признаком, который косвенно может указывать на преобладающий элемент, – это проработанность правил об этом элементе, детальность их регламентации в тексте договора.

Немалую помощь может также оказать постановка вопроса: без какого из элементов договор не был бы заключен, т. е. насколько критично существование данного элемента для договора в целом?

При этом не может указывать на преобладание название договора само по себе, поскольку при оценке смешанного договора должно приниматься во внимание фактическое содержание взаимных прав и обязанностей[276].

Для иллюстрации применения принципа Schwerpunkt на практике можно привести одно дело, рассмотренное Верховным судом Германии.

Истцы (семейная пара) приобрели у ответчика подержанный автомобиль с условием об установке на него газового оборудования. Само газовое оборудование было указано в договоре в пункте «принадлежности» наряду с комплектом зимней резины, дисками и разделительной решеткой (для отгораживания собаки). Общая цена составила 16 463 евро.

Впоследствии в работе газового оборудование обнаружились недостатки, которые, согласно заключению экспертизы, явились следствием некачественной работы по его установке. Поскольку ответчик отказался устранить недостатки, ремонт был произведен истцом самостоятельно с последующим предъявлением требования к ответчику о компенсации понесенных расходов.

Помимо оспаривания недостатков в работе оборудования ответчик сослался на положения договора, в соответствии с которыми покупатель вправе заявлять требования о недостатках в пределах одного года с момента передачи автомобиля. Данный срок был пропущен истцом, но обращение было сделано в пределах двух лет (срок исковой давности по недостаткам работ по договору подряда).

265

Gernhuber J. Op. cit. S. 163.

266

Entreprises Piertrem (1989) Inc. c. Pomerleau Les Bateaux Inc., 2007 QCCA 759, par. 53.

267

Dutilleul F.C., Delebecque Ph. Contrats civils et commerciaux. 8e éd. Dalloz, 2007. P. 28.

268

Henry X. Op. cit. P. 1180.

269

Xéquipe Inc. c. Communauté urbaine de Montréal, REJB 2001-26233, par. 56, 58, 59 (QC C.S.)

270

Schröder M. Zur Rechtsnatur von Hardwarewartungs- und Softwarepflegeverträgen. Grin, 2009. S. 13.

271

Прилагательное «нормативная» используется авторами, чтобы подчеркнуть сущность данной конструкции как всеобщего стандарта, ее несводимость к психической сфере субъектов отдельного правоотношения.

272

Bauma