Свобода договора

Склонность к тому, чтобы «затолкать» свободу договора в прокрустово ложе договорных типов, предусмотренных ГК РФ, обнаруживают не только судьи и юристы-практики, но и ученые, прежде всего те из них, которые всеми правдами и неправдами стараются «подстелить» под свои рассуждения некую «соломку» из актов судебной и арбитражной практики. А что иное может значить многолетнее оправдание описанной выше практики в отношении той же самой уступки, залога или займа? Но можно указать и на другую, менее заметную сферу, которая тоже является прямым продолжением описываемой здесь тенденции. Вот договор розничной купли-продажи с его традиционным для нашего права определением: продавец обязуется передать и т. д. (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Но всегда ли он обязуется что-либо передать? Что, к примеру, обязуется передать продавец покупателю, который самостоятельно в торговом зале уже отобрал необходимые ему товары в инвентарную корзину (тележку), или же покупателю, который, осмотрев конкретный экземпляр товара, предоставленный ему продавцом для осмотра (изучения, испытания, проверки, примерки и т. п.), одобрил его и сказал «беру»? Товары и без того находятся в фактическом владении покупателя – зачем и как их ему еще раз передавать?[194] Объяснения в том смысле, что товары считаются (!) переданными покупателю с момента их оплаты, не годятся, ведь речь идет о моменте совершения вымышленного, фиктивного действия – моменте, с которого товары считаются (а не являются!) переданными. «Не проходят» и объяснения такого рода, что «обязательство» продавца передать товар по договору розничной купли-продажи исполняется «в самый момент его возникновения»: так, извините, любой договор можно подвести под понятие обязательственного и консенсуального, вплоть до дарения, займа, ссуды и хранения. Во имя чего же предлагаются такие, мягко говоря, нелогичные объяснения? Во имя сохранения чистоты конструкции договора купли-продажи как договора только обязательственного и всенепременно консенсуального, во всяком случае, со стороны и в отношении продавца. Почему? Потому что именно в таком (единственно возможном!) – обязательственном и консенсуальном – виде этот договор описан в ГК РФ. О том, чтобы возбудить вопрос в том смысле, а не может ли договор купли-продажи быть не только обязательственным, но и вещным, не только консенсуальным, но и реальным, у нас никто и не помышляет. Почему? Потому что в законе этого не написано. Ну и что же, что не написано, ведь есть же свобода договора – разве нет? Ну да, она, конечно, есть, но… но закон-то ведь сказал, что «раз купля-продажа – то, значит, только консенсуальная», реальной, следовательно, она быть не может – не о чем и рассуждать. Ну а если не считать это куплей-продажей, а сказать, что перед нами договор, не предусмотренный законодательством, – что тогда? Тогда… а тогда непонятно что. Словом, свобода договора снова оказывается накрепко забытой, вернее, остается тем самым «коммунизмом из книжки», в который, согласно В.В. Маяковскому, «верят средне» («Мало ли что можно в книжке намолоть!»).

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении каких-то конкретных ситуаций (in concreto). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями, все обстоит вроде бы гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел – императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его), таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то по крайней мере найти повод к аналогическому распространению на него норм ГК РФ (закона) о каком-нибудь договорном типе[195], если не полностью, то хотя бы в части – по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются не соответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми, и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

Описанное явление имеет множество негативных последствий. Об одном из них мы только что сказали, каковы же другие? Пожалуйста: стремление к отысканию под каждым договором хотя бы жалкого подобия положительной (законодательной) подкладки за долгие годы своего существования привело к выработке чего-то подобного условному рефлексу: если договор, то, значит, и обязательство! На протяжении едва ли не всей истории существования российского гражданского права и правоведения договоры воспринимались и продолжают восприниматься практикующими юристами, судьями и учеными как такие юридические факты, которые являются основаниями динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений[196], причем в самом узком из возможных смыслов этого термина, а именно – обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества[197]. Обязательства совершения каких-либо нетрадиционных, непривычных для оборота действий, а тем паче, деяний, экономическая направленность которых неочевидна, если и воспринимаются нашими судами, то с колоссальными затруднениями. Что же касается обязательств по совершению действий, ценность которых лежит за рамками имущественных отношений (бросить пить, курить, ругаться матом, не играть на балалайке после 5 часов вечера, прийти на свидание, спеть, станцевать и т. д.), то они по нашему российскому праву, по всей видимости, и вовсе невозможны[198]. Ну а пытаться в каком бы то ни было российском суде получить защиту такого обязательственного требования, которое было бы хотя бы отдаленно подобно тому, которое один из героев известного мультсериала South Park (E. Cartman) приобрел к другому его герою (K. Broflowski), причем из соглашения о пари (!), нечего и думать[199]. Да, конечно, подобные обязательства никак нельзя считать типичными; да, разумеется, вероятность их признания антиобщественными и безнравственными приближается к 100 %, а сам факт принятия их на себя мог бы послужить поводом к постановке вопроса о способности его участников вступать в юридические отношения. И тем не менее… невозможно не напомнить, что наше российское право, законодательство и доктрина, провозгласив принцип свободы договора, ограничили его лишь императивами закона, так и не выставив ни одного содержательного критерия, нарушение которого препятствует договору в обретении юридической (или, как сказали бы римляне, исковой) силы. Есть намерение обязаться (создать юридические последствия?), значит, и договор налицо, и намеченные им последствия.

Невозможно и не спросить: а как же быть вот с таким, например, мнением: «…мы могли наглядно убедиться в несомненной и характерной тенденции всякого прогрессирующего гражданского права: личность как таковая, личность во всей совокупности ее конкретных особенностей получает себе все большее и большее признание. Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от среднего типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством, нужды нет: мы должны даже за чудаком признать право на существование. Этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует развивающееся нравственное сознание»?[200] Ведь мнение это никто (насколько нам известно) даже и не пытался оспаривать.

194

К заданному вопросу можно прибавить несколько следующих. Во-первых, что же обязуется передать продавец покупателю по договору поставки, осложненному отгрузочной разнарядкой покупателя (п. 2 ст. 509 ГК РФ)? В особенности продавец, который сам является посредником, и, следовательно, для того чтобы исполнить свои обязательства перед собственным покупателем, сам будет выдавать отгрузочную разнарядку своему продавцу? Складывается ситуация, когда по договору поставки между Б и В… никто никому ничего не передает, а договор при этом… успешно исполняется, ибо предусмотренные им «обязательства передать»… прекращаются передачей товара между… А и Г. Как это объяснить? А вот вопросы второго типа: что обязуется передать продавец по договорам найма-продажи (ст. 501 ГК РФ)? Аренды с правом выкупа (ст. 624 ГК РФ)? Договору продажи имущества для целей его передачи в лизинг (п. 1 ст. 688 ГК РФ)? И вообще, по всем таким договорам, которые предполагают передачу приобретателю такой вещи, которая по тем или иным основаниям уже находится в его владении (п. 2 ст. 224 ГК РФ)? Обязуется ли, к примеру, тот, кто продает вещь, сданную внаем или находящуюся на хранении, соответственно ее нанимателю или хранителю, передать таковую приобретателям? И если да, то зачем, коль скоро она и так у него уже находится?

195

Сходное, кстати сказать, явление мы наблюдаем в сфере учения о вещных правах, где понятие и признаки вещных прав как таковых (вещных прав в целом) оказываются живущими и существующими… сами по себе, вне связи с понятиями и признаками конкретных субъективных прав. В результате к числу прав, признаваемых вещными, относится целый ряд таких юридических возможностей, которые не обладают ни одним из тех признаков, что вынесены в общее определение! В то же самое время из данной категории успешно исключаются такие юридические возможности, что обладают всеми признаками вещных прав, обычно – со ссылкой на какие-нибудь их случайные особенности, о которых в определении вещных прав как таковых не поминается ни единым словом. Выявлению и разоблачению такого «подхода» по сути посвящена наша недавняя монография (см.: Белов В.А. Очерки вещного права. Научно-полемические заметки: Учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2014).

196

Верно, впрочем, и обратное: рассуждая об обязательствах, ученые почти всегда имеют в виду договорные обязательства, а то и сами договоры. Соавторами известного «Пятикнижия» по договорному праву даже предпринята попытка представить дело так, будто бы обозначение словом «договор» обязательственных правоотношений договорного происхождения – это явление не только общераспространенное (увы!), но и… нормальное! Еще раз перефразируя помянутого выше классика, опишем ситуацию так: «Мы говорим «договор» – подразумеваем «обязательство»! Мы говорим «обязательство» – подразумеваем «договор»!» Ну в самом деле: говорить одно, а подразумевать другое – что может быть естественнее?! Увы, перед нами очередная попытка сделать хорошую мину при плохой игре, выдав банальную терминологическую путаницу за ситуацию типа «так задумано» (см. подробнее об этом: Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258).

197

Апогеем (если не сказать апофигеем) такого вот «про-обязательственного» подхода к гражданско-правовым договорам стало понятие «обязательств (!!!) по приобретению и использованию исключительных прав и ноу-хау» (разделом именно с таким названием открывается четвертый том учебника гражданского права под ред. Е.А. Суханова (Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 4: Обязательственное право. Обязательства по использованию исключительных прав. Обязательства по оказанию услуг. Обязательства из многосторонних и односторонних сделок. Внедоговорные обязательствати / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006). Ознакомление с главами, составляющими этот раздел, позволяет увидеть, что в действительности речь в них идет о договорах, причем имеющих по преимуществу распорядительные, а не обязательственные последствия.

198

См. подробнее об этом: Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательствах // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2007. С. 647–710.

199

К сожалению, содержание этого обязательства таково, что никак не может быть описано в настоящей статье; интересующимся предлагаем посмотреть мультфильм или обратиться к подстрочнику (англ.): http://southpark.wikia.com/wiki/Imaginationland/Script.

200

Покровский И.А. Указ. соч. С. 110 и сл.; вот особенно яркое место, посвященное конкретно обязательствам неимущественного содержания: «…Говорят далее, общее признание юридической силы за обязательствами на действия неимущественные привело бы к необъятному расширению гражданского права, к распространению его на такие случаи, которые по самой природе своей противятся юридической регламентации. Перед судом потянулись бы иски об обязательстве не курить, об обещании протанцевать на балу вальс и т. д. Судебное разбирательство стало бы часто превращаться в увеселительный спектакль, совершенно недостойный для правосудия. ‹…› Вопрос… возбуждают только те случаи, где наличность animus obligandi установлена: стороны, заключая свой договор, имели определенное намерение придать ему юридическую силу; они сами стучатся в дверь гражданского правосудия, и на каком основании мы можем их оттолкнуть? Будем ли мы бояться возможностью «увеселительных спектаклей» унизить достоинство Фемиды? Но, во-первых, «увеселительные спектакли» нередки и при разборе имущественных дел, а во-вторых, гораздо более надо бояться другого: как бы нам за возможным смехом не проглядеть подлинных, реальных слез, часто связанных с нарушением неимущественных интересов…» (Там же. С. 116–117).