Свобода договора

И второй момент. Попытка выделения из норм Гражданского кодекса материала, касающегося собственно обязательств, приводит к выводу о том, что (вопреки господствующему убеждению) их видов-то, строго говоря, не так уж и много: 1) передать вещь, 2) выполнить работу и 3) оказать услугу. Даже римская типизация обязательств («дам, чтобы ты дал», «дам, чтобы ты сделал», «сделаю, чтобы ты дал» и «сделаю, чтобы ты сделал») оказывается более детальной и научной, чем наша, «современная». Ну а пресловутые «сложные» обязательства, порождающие иллюзию их неисчерпаемой множественности, на деле представляют собой не что иное, как системы, состоящие из более или менее многочисленных, связанных друг с другом (иногда и весьма причудливо), но все же простых, классических, элементарных обязательств, каждое из которых без каких-либо затруднений может быть сведено к одному из всего лишь трех названных выше типов: к 1) передаче вещи, 2) выполнению работы или 3) оказанию услуги[181]. Исходя из особенностей правового регулирования, можно и нужно поступиться формально-логической последовательностью классификации и выделить в качестве обязательств особого рода те, что заключаются в 4) уплате денег, 5) транспортировке, 6) хранении и 7) ведении чужих дел; но даже с ними число видов обязательств вырастет всего лишь до семи, что совсем не соответствует количеству тех типов договоров, что описываются современными гражданскими кодексами: даже при самом снисходительном подсчете в одном только разд. IV ГК РФ можно насчитать более 40[182] (!) видов договоров против 7 видов обязательств. Неужели подобное несоответствие совсем не режет глаз? А если режет, то возможно ли разд. IV ГК РФ называть «Отдельные виды обязательств»?

Итак, многочисленность договорных типов по ГК РФ объясняется вовсе не мифической многочисленностью обязательств, якобы из договоров возникающих. Чем же тогда? Неужели римскими традициями? Возможно, но явно не только ими, ибо никакие традиции, установившиеся в рабовладельческом (!) обществе, незнакомом с принципом свободы не то что договора, но и свободы вообще в современном смысле этого слова, никак не смогли бы удерживаться до сих пор, да еще и сами по себе, в отсутствие для этого серьезных содержательных предпосылок. Я предложил бы читателям следующий ответ: скрупулезное внимание российского (да и вообще, европейского континентального) гражданского законодательства к договорным типам объясняется отсутствием в законодательстве и правоведении общепринятого взгляда на то, что делает договор договором – что придает договору юридическое значение. Вот, например, соглашение о покупке и продаже наделяется юридическим значением, а соглашение о свидании – нет. Почему? Где тот критерий (система критериев), пользуясь которым (которой) можно было бы ответить на вопрос о юридическом значении (юридической или, как раньше говорили, исковой силе) договора? «Каким образом, в силу чего юридические факты влекут за собою начало и конец юридических отношений, в силу ли некоей внутренней необходимости или в силу какого-нибудь внешнего авторитета?»[183] – спрашивает русский дореволюционный пандектист. Существуй такой взгляд хотя бы в теории – и систему узаконений об отдельных видах договоров можно было бы выбросить из Кодекса, совершенно не опасаясь неблагоприятных практических[184] последствий; в нем было бы вполне достаточно сохранить одни только общие положения договорного права. Нормативно-правовое регулирование договоров свелось бы исключительно к отдельным особенностям, лежащим в сфере более публичного, нежели частного права, и соответственно сделалось бы достоянием специального законодательства.

Кстати сказать, позволим себе небольшое отступление от основной темы (благо оно будет совершенно нелишним) – именно так выстроено английское договорное право, где в основе понятия о договоре лежит доктрина о так называемом consideration, или встречном удовлетворении. Да простят меня читатели за длинную цитату, но она – право слово! – стоит того, поскольку, во-первых, из такого источника, который в настоящее время является библиографической редкостью, а во-вторых, мне нигде не приходилось встречать лучшего – более толкового, четкого и ясного – русскоязычного объяснения интересующего нас чужеродного юридического феномена[185]. Итак: «Особенностью англо-американского права, имеющей весьма важное значение, является требование в качестве непременного условия, необходимого для признания юридической силы за договорным обязательством, наличия встречного удовлетворения (consideration)… Всякое договорное обязательство (или отказ от права) действительно лишь в том случае, если та сторона, в отношении которой оно принято, со своей стороны пошла на некоторую жертву в пользу обязавшейся стороны. В решении по делу Currie v. Misa (1875), которое является руководящим, указывается, что встречное удовлетворение может заключаться в каком-либо праве, интересе, выгоде или прибыли, получаемых одной стороной, или же в каком-либо воздержании, вреде, убытке или ответственности, принятом на себя другой стороной. Таким образом, та жертва, которую приносит кредитор и которая может составить consideration, понимается весьма широко. Не требуется, чтобы она была эквивалентна обязательству, принятому другой стороной. Но необходимо все же, чтобы в глазах сторон она имела серьезное значение, а не являлась бы фиктивной. Однако следует отметить, что в американской судебной практике есть тенденция ослабить значение consideration и признавать достаточным уплату, напр., одного доллара, одного цента. Consideration не может заключаться в действии противоправном или безнравственном. Consideration должно быть связано с обязательством. Оно должно быть встречным удовлетворением. Какое-либо удовлетворение, предоставленное кредитором ранее и независимо от обязательства, принимаемого должником (past consideration), не является достаточным. Оно может быть сделано в момент заключения договора (в случае реального договора – например займа) или подлежать исполнению в будущем (встречное обязательство в двустороннем договоре). В русском языке нет установившегося способа переводить термин consideration. Как видно из изложенного, совершенно неточно переводить его «вознаграждение» или «эквивалент». Его иногда переводят словом «основание» (causa), перенося на английское право понятия римского и континентального европейского права. Это тоже неточно, так как понятие «основание» шире. Основанием является и так наз. animus donandi, – намерение одарить, что никаким образом не подходит под понятие consideration. Всего точнее можно передать термин consideration выражением «встречное удовлетворение», которое обобщает все случаи, подводимые под это понятие»[186].

«Наличие встречного удовлетворения по общему правилу должен доказывать кредитор. Однако это правило терпит исключение в следующих случаях: 1) в случае признанного должником счета (account stated), основным примером которого может служить признание сальдо по контокоррентному счету. В Англии принято сопровождать признание счета выдачей особой расписки, формулируемой обычно Iou£ 100 (сокращение выражения Iowe£ you 100 – «я вам должен 100 ф.»); 2) в случае оборотного документа, по которому наличие встречного удовлетворения предполагается. В этих случаях должник должен доказывать отсутствие встречного удовлетворения. Однако в случае оборотного документа должник не может ссылаться на отсутствие встречного удовлетворения против лица, которое добросовестно приобрело документ за вознаграждение»[187].

181

См. подробнее нашу статью «К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора» (Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 239–258). Попытку изложить собственно обязательственное право в соответствии с систематикой именно обязательств (а не тех договоров, из которых они возникают) см.: Белов В.А. Гражданское право. Т. IV. Особенная часть. Относительные гражданско-правовые формы: Учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. Гл. 36–41.

182

Во внимание при этом, конечно, надлежит принимать не название, а особенности правовой регламентации. Получим договоры, оформляющие такие отношения, как: 1) купля-продажа (в том числе розничная); 2) поставка; 3) контрактация; 4) энергоснабжение; 5) продажа недвижимости; 6) мена; 7) дарение; 8) рента; 9) пожизненное содержание с иждивением; 10) аренда; 11) прокат; 12) аренда транспортных средств (тайм-чартер и бэрбоут-чартер); 13) лизинг; 14) наем жилого помещения; 15) ссуда; 16) подряд; 17) бытовой подряд; 18) строительный подряд; 19) подряд на выполнение проектных и изыскательских работ; 20) выполнение НИР и ОК(Т)Р; 21) возмездное оказание услуг; 22) перевозка грузов; 23) перевозка пассажиров; 24) транспортная экспедиция; 25) заем; 26) кредит; 27) финансирование под уступку денежных требований; 28) банковский вклад; 29) банковский счет; 30) аккредитивные расчеты; 31) инкассовые расчеты; 32) организация и обслуживание чекового обращения; 33) хранение; 34) складское хранение; 35) страхование имущественное; 36) страхование личное; 37) поручение; 38) комиссия; 39) агентирование; 40) доверительное управление; 41) коммерческая концессия; 42) простое товарищество; 43) игры и пари. Если к этому списку присовокупить договорные типы из других частей ГК РФ (такие, например, как соглашения об установлении сервитута, о неустойке, залоге, банковской гарантии или задатке, договоры поручительства, уступки и перевода требований и долгов, договоры об отчуждении исключительных прав, лицензионные договоры и т. д.), то число договорных типов превысит полсотни. Ну а если продолжить перечень договорами особого рода, о которых упоминают другие законодательные акты (аренды земельного участка, на эксплуатацию подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, на оказание услуг локомотивной тяги и других, не поддающихся никакому перечислению типов услуг, договоры собственно чартера (в трамповом и линейном судоходстве), буксировки, ледовой и лоцманской проводки, на централизованный завоз и вывоз грузов (в том числе между транспортными организациями), об управлении имуществом и делами юридических лиц (в том числе в порядке исполнения функций арбитражного управляющего), об управлении имущественными комплексами (ПИФами, ипотечными покрытиями) и т. д.), то вряд ли будет удивительным, если нумерация финальных его позиций окажется трехзначной. Сотню видов обязательств вряд ли возможно будет выдумать (даже при самой неуемной фантазии и совсем незамутненном воображении).

183

Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1900. С. 12–13.

184

Именно практических последствий, потому что неблагоприятные последствия для юристов-«ученых» все-таки бы наступили, поскольку более чем вполовину сократился бы материал, для них жизненно необходимый, – материал для переписывания и пересказа – действий, ныне по какой-то нелепой случайности называемых умным словом «комментирование».

185

См. еще другие объяснения consideration в русскоязычной литературе (в том числе переводной): Ансон В.Р. Основы договорного права: Пер. с 18-го англ. изд. / Под ред. Д.Ф. Рамзайцева. М.: Междунар. кн., 1947. С. 47–54, 83–115; Он же. Договорное право: Пер. с 25-го англ. изд. / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1984. С. 53–93; Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М.: Внешторгиздат, 1953. С. 50–53; Самонд Дж., Вильямс Д. Основы договорного права: Пер. с англ. / Под ред. Е.А. Флейшиц. М.: Иностр. лит., 1955. С. 129–166; Свод английского гражданского права / Под ред. Э. Дженкса; Пер. с англ. Л.А. Лунца. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 81–87; Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве / Отв. ред. П.Е. Орловский. М.: Изд-во АН СССР, 1959. С. 138–176. Самое известное специальное исследование этой доктрины, к сожалению, не переведенное на русский язык, принадлежит уже упомянутому Эдварду Дженксу (см.: Jenks E. The History of the Doctrine of Consideration in English Law. C.J. Clay and Sons, 1892 (доступно в Интернете по адресу: https://archive.org/details/cu31924022497485); 2nd ed. (reprint). Lawbook Exchange, 2004). Проблематике consideration уделяется самое пристальное внимание во всех без исключения классических курсах договорного права, написанных английскими, американскими, индийскими и австралийскими авторами, в том числе такими, как: C.G. Addison, W.R. Anson, C.D. Ashley, P.S. Atiyah, S. Atkinson, W.E. Ball, H.W. Ballantine, J.P. Bishop, W.T. Brantly, M. Charman, J. Chitty, Wm.L. Clark, S. Comyn, M. Davis, E.A. Harriman, C.C. Langdell, J.D. Lawson, S.M. Leake, W. Macpherson, G.E. Maggs, D. Oughton, W.H. Page, Th. Parsons, F. Pollock, J.J. Powell, J.W. Salmond, J.W. Smith, R. Stone, J. Story, W.W. Story, P.R. Tepper, I.A. Washburne, F.A. Wharton, J. Williams, H.E. Willis, S. Williston, A.M. Wilshere.

186

Агарков М.М., Вольф В.Ю. Источники иностранного торгового права. Вып. I. Законы о купле-продаже товаров. М.: Внешторгиздат, 1933. С. 167.

187

Там же. С. 167–168.