Страница 4 из 11
Контроль за деятельностью руководства должника осуществляется в двух направлениях: во-первых, это согласование определенных сделок; во-вторых, отслеживание факта несовершения должником определенных действий.
Согласовываться должны сделки, перечисленные в п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве, в которой сказано, что органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве, следующие сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок:
• связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5 % балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;
• связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.
Данные нормы порождают множество проблем, в частности, связанных с отсутствием в конкурсном законодательстве ответов на следующие вопросы.
? Что такое взаимосвязанные сделки?
?? Должно ли согласие быть предварительным либо допускается последующее согласие?
Что такое косвенная возможность приобретения?
??? Если допускается последующее согласие, то обязательно ли его должен дать субъект, некогда исполнявший обязанности временного управляющего, либо подойдет согласие любого управляющего, например внешнего, если несогласованная сделка оспаривается на стадии внешнего управления?
???? Можно ли оспорить согласие временного управляющего на сделку (исходя из того, что само согласие есть сделка), например в ситуации, когда управляющий необоснованно согласовал сделку по уводу активов и за это был отстранен от исполнения обязанностей управляющего?
????? Можно ли, отвечая на предыдущие (и подобные) вопросы, руководствоваться нормами корпоративного права, а самое главное, позицией практики по корпоративным делам? Иначе говоря, корпоративное или конкурсное право мы рассматриваем в качестве Lex generalis или Lex specialis?
Ответы на поставленные вопросы выходят за рамки настоящего курса лекций, так как предполагают более высокий уровень подготовки специалиста.
Отслеживание факта несовершения должником определенных действий определяется запретом для должника некоторые действия совершать вообще. В силу норм п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве органы управления должника не вправе принимать решения:
– о реорганизации должника во всех пяти формах (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании);
– о ликвидации должника;
– о создании юридических лиц;
– об участии должника в иных юридических лицах, то есть о приобретении должником долей, в том числе акций иных юридических лиц;
– о создании филиалов и представительств;
– о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);
– о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;
– о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее размещенных акций;
– об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц;
– о заключении договоров простого товарищества.
Юридически корректной будет ситуация, когда руководитель должника указанные решения не принимает и сделки не совершает; проблемы возникают, если в нарушение запрета решение принято (сделка совершена), а временный управляющий узнал об этом не сразу.
Практический пример
На стадии внешнего управления выяснилось, что руководитель должника без согласия и информирования временного управляющего заключил договор простого товарищества, которым должник передал определенные движимые активы в общую долевую собственность товарищей.
Возникают следующие вопросы. Необходимо ли оспаривать договор простого товарищества? Ничтожным или оспоримым он является? Можно ли привлечь руководителя, нарушившего императивный запрет Закона о банкротстве, к ответственности? А если речь идет о бывшем руководителе? Каков срок исковой давности и как он исчисляется? Например, о нарушении руководителем правил ст. 64 Закона о банкротстве стало известно через 2–3 года, уже на стадии конкурсного производства?
И еще одну практическую проблему проиллюстрируем примером, с которым автор столкнулся на практике.
Практический пример
На стадии внешнего управления выяснилось, что руководитель на стадии управления принял решение об участии должника в деятельности ассоциации. При этом в оправдание своих действий руководитель представил данные финансового анализа, во-первых, предшествовавшего вступлению в ассоциацию, из которого следовала экономическая эффективность для бизнеса должника от вступления в ассоциацию (иначе говоря, должнику участие в данной ассоциации было весьма выгодно); во-вторых, проведенного на момент введения внешнего управления, которые подтверждали выводы первого анализа (иначе говоря, экономическая эффективность действительно подтвердилась).
Возникает вопрос – корректно ли с учетом описанных обстоятельств признание недействительным решений, связанных с участием в ассоциации?
Следующая цель наблюдения, реализующаяся в действиях временного управляющего, – работа с активами должника.
Необходимо выявить количество и качество активов, принадлежащих должнику. Для этого руководство должника обязано предоставить временному управляющему всю необходимую документацию. Практике известны ситуации, когда руководство скрывает не сами активы, а информацию о них, вследствие чего о наличии какого-то имущества становится известно не сразу, а, например, после составления предварительного финансового анализа. В этом случае, думаю, руководителю может быть предъявлено требование о возмещении убытков в части стоимости услуг по осуществлению повторного (корректирующего) финансового анализа.
Составление финансового анализа преследует две цели – локальную и глобальную. Локальная цель: определить, достаточно ли принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим. Если средств недостаточно, то по общему правилу производство по делу о банкротстве должно быть прекращено (выше было упомянуто, что в российском праве имеет место такой конкурсный casus).
Глобальная цель: выявление степени возможности восстановления платежеспособности должника. При этом должны быть даны ответы на вопросы о том, какие сроки необходимы для восстановления платежеспособности, соответствуют ли эти сроки максимально установленным для восстановительных процедур, какие именно мероприятия приведут к восстановлению платежеспособности.
Анализ финансового состояния должника осуществляется временным управляющим. При этом допускается привлечение аудитора, то есть специалиста, если сам управляющий не обладает необходимой для составления такого рода документов степенью подготовки. Отметим, что услуги специалистов, привлеченных управляющим, оплачиваются из имущества должника, однако свобода заключения управляющим договоров со специалистами в некоторых случаях ограничивается законодательно.
Привлечение аудиторов (как и иных специалистов) может определяться не только желанием управляющего, но и требованиями Закона о банкротстве; иначе говоря, быть добровольным и обязательным.
Обязательной порядок привлечении аудитора определен ч. 2 п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве. Там сказано, что в случае отсутствия документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.