Страница 11 из 38
В частности, условие о приоритетном размещении мобильных приложений на экране мобильного устройства ограничивало возможность конкурентов договариваться с производителями о размещении своих приложений на условиях, аналогичных тем, на которых предустанавливались приложения Google. Приоритетное размещение на экране обеспечивает более высокую частоту использования приложений по сравнению с теми приложениями, которые размещены на менее выгодных местах на экране. Условия о настройке поиска Google в качестве поиска, по умолчанию, во всех точках доступа на устройстве и о запрете предустановки приложений конкурентов имеют непосредственный вытесняющий эффект (представляют собой «прямое исключение» (naked exclusion)).
В итоге ФАС Росси пришла к выводу о том, что Google получала преимущество перед конкурентами не за счет конкурентной борьбы, а исключительно за счет своей рыночной власти в отношении Google Play.
(4) Исключение для осуществления исключительных прав в отношении объектов интеллектуальной собственности
В ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержится исключение для действий доминирующих субъектов, сформулированное следующим образом: «Требования настоящей статьи (запреты для доминирующих субъектов. – Е.Х.) не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг».
Очевидно, что в рамках рассмотрения дела Google ссылалась на данное исключение в обоснование правомерности своих практик.
В частности, Google занимала позицию о том, что все ее действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением, были действиями по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (к которым относится собственно магазин приложений Google Play как программа для ЭВМ), а заключаемые с производителями мобильных устройств соглашения являлись лицензионными[33]. Кроме того, поскольку данные соглашения подчинены иностранному, а не российскому праву, то и понятие осуществления исключительных прав должно толковаться в соответствии с иностранным правом.
ФАС России, в том числе с учетом правовых заключений, подготовленных Московским государственным юридическим университетом им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (проф. М.А. Рожкова) и Институтом законодательства и сравнительного правоведения (доц. В.О. Калятин), пришла к выводу о том, что спорные действия Google выходят за пределы осуществления его исключительных прав, и, следовательно, к ним не подлежит применению исключение, предусмотренное ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. ФАС России также сочла необходимым толковать понятие «осуществление исключительных прав» в соответствии с российским, а не иностранным правом.
Аргументация ФАС России состояла в следующем. Исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции означает, что обладателя исключительного права на определенный результат интеллектуальной деятельности нельзя признать лицом, занимающим доминирующее положение, исключительно в силу наличия такого исключительного права, а действия по распоряжению своим исключительным правом, в том числе путем заключения лицензионного договора, не подпадают под антимонопольные запреты.
Однако это не означает, что вообще любые положения (ограничительные условия), содержащиеся в договоре, в рамках которого осуществляется передача лицензии, являются автоматически относящимися к лицензионным правоотношениям и не подлежат оценке в соответствии с антимонопольным законодательством.
Осуществлением исключительного права является реализация заложенных в соответствующем субъективном праве возможностей в предусмотренных законом пределах. В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель наделен правом использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, распоряжаться исключительных правом (в частности, путем отчуждения в полном объеме или предоставления права использования третьем улицу), а также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. При этом ограничительные требования Google при предоставлении магазина приложений Google Play подлежат оценке только с точки зрения правомочия распоряжения исключительным правом, поскольку Google предоставляла магазин приложений для его использования (предустановки) третьим лицам.
В соответствии с закрепленным в российском праве подходом лицензионное правоотношение представляет собой предоставление одним лицом (правообладателем) другому лицу (лицензиату) права использования объекта исключительных прав на определенный срок, в рамках согласованной территории и в пределах тех способов использования, которые возможны для соответствующего объекта в силу его природы, а также допустимы в соответствии с российским законодательством.
В частности, в отношении программ для ЭВМ (к которым относится Google Play) перечень способов использования приведен в п. 2 ст. 1270 ГК РФ (например, воспроизведение, доведение до всеобщего сведения и пр.). Указанный перечень не является закрытым, использование объекта интеллектуальных прав возможно и другими способами, однако все они подразумевают совершение определенных операций либо с программой для ЭВМ (например, создание копий), либо с материальным носителем, содержащим такую программу (например, продажа носителя). Указание на «предусмотренные договором пределы» следует понимать в значении поди. 2 и. 6 ст. 1235 ГК РФ как согласование в договоре конкретных способов использования результата интеллектуальной деятельности, а также территории и срока, в пределах которых такое использование разрешается.
Однако соглашения с Google имели более широкий предмет, нежели простое предоставление лицензии на приложения из состава GMS; основным элементом соглашений являлись обязательства производителей мобильных устройств по продвижению приложений и сервисов Google для мобильных устройств. Иными словами, предмет соглашений Google был шире, чем предоставление лицензии. Даже из самого наименования договоров, которые Google заключала с производителями мобильных устройств, можно сделать вывод о том, что они носили смешанный характер и не могли квалифицироваться как обычный лицензионный договор. Так, договор MAD А («Договор дистрибуции мобильных приложений») в своем наименовании содержит указание на обязательство производителей по продвижению мобильных приложений, а вовсе не на предоставление им права использования результатов интеллектуальной деятельности.
Исходя из вышеизложенного ФАС России пришла к выводу о том, что соглашения Google являются смешанными, а элемент предоставления лицензии – вспомогательным (необходим для того, чтобы производители мобильных устройств могли осуществить свою основную обязанность по продвижению приложений и сервисов Google). При этом ограничительные условия, признанные ФАС России злоупотреблением доминирующим положением (в частности, запрет предустановки приложений и сервисов конкурентов, требование о преимущественном размещении приложений и сервисов Google, требование о настройке поиска Google в качестве единственного поиска по умолчанию на устройствах), относились именно к основному предмету соглашений – продвижению приложений и сервисов Google. ФАС России сделала вывод о том, что запреты и ограничения Google являлись самостоятельными обязательствами – требованиями к дистрибуции мобильных приложений, сходными по своему характеру с обязательствами об оказании услуг. Поскольку данные ограничительные требования не входят в состав лицензионных правоотношений, они были признаны не подпадающими под исключение по ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
33
Сами положения договоров, заключаемых Google с производителями мобильных устройств на Android, являются конфиденциальными. Тем не менее публично доступны два договора о продвижении мобильных приложений Google (Mobile Application Distribution Agreements), заключенные Google c Samsung и HTC в редакции 2011 г., которые были раскрыты в рамках разбирательства по делу Oracle America v. Google в США. Дальнейшие отсылки к договору MAD А сделаны на публично доступные тексты договоров.