Страница 12 из 19
В современный период возрастает интерес ученых и практиков к использованию lex mercatoria не только при регулировании материально-правовых контрактных отношений, но и при определении применимого права при разрешении внешнеэкономических споров международным арбитражем.
За последние четверть века в этой сфере произошли значительные изменения. Возрастает число рекомендательных документов по вопросам международного коммерческого арбитража, включая вопросы применимого права. Если вначале такие документы разрабатывались ЮНСИТРАЛ (Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г., Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, разработанный в 1976 г. и действующий в редакции 2010 г.[51], Комментарии по организации арбитражного разбирательства 1996 г.), то в настоящее время инициатива перешла к профессиональным юридическим сообществам – Ассоциации международного права – International Law Association[52], Международной организации юристов – International Bar Association[53]. Разрабатываемые этими организациями документы представляют обобщение международной арбитражной практики и предлагаемые ими рекомендации широко используются международным арбитрами и практикующими юристами.
Новым является разработанный Комиссией ICC по коммерческому праву и практике документ, посвященный вненациональным правилам (a national rules), которые могут использоваться в международных коммерческих контрактах, со специальной отсылкой к типовым контрактам ICC[54]. Данный документ представляет первую в истории ICC попытку предложить сторонам международных коммерческих контрактов новые подходы к определению применимого права по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным такими контрактами: стороны могут подчинить свои договоры общим принципам и правилам, касающимся международных коммерческих договорных обязательств, в отношении которых существует широкий международный консенсус.
Ознакомление с подходами, изложенными в указанном документе Комиссии ICC по коммерческому праву и практике, будет способствовать обогащению подходов практикующих юристов к выбору применимого права при заключении внешнеэкономических контрактов и международных арбитров при разрешении споров из таких контрактов.
Как подчеркивается составителями документа, традиционным является выбор сторонами контракта права одной из сторон контракта, права третьего государства (Швейцарии, Англии, Швеции). Общепринятым является применение унификационных документов в виде Венской конвенции 1980 г., Конвенций УНИДРУА 1988 г. о международном финансовом лизинге и о международном факторинге. Однако указанные конвенции имеют ряд недостатков: ими регламентируются только три вида договорных отношений; в них участвует ограниченное число государств-участников: в Венской конвенции участвует 83 государства, в Конвенции УНИДРУА о международном факторинге – девять стран-участниц (Российская Федерация участвует с 1 марта 2015 г.), в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге – 10 участников (Российская Федерация участвует с 1 января 1999 г.). При применении указанных международных конвенций сохраняется необходимость применения национального права по вопросам, не урегулированным ими, причем выбор применимого в этих случаях права часто определяется арбитрами в ходе разрешения спора.
Альтернативный ответ на необходимость регулирования международных договоров транснациональными правилами предлагает теория lex mercatoria. Согласно данной теории международные договоры могут регулироваться вненациональной системой (a national), системой принципов и правил, общепринятых в международной торговле. Теория lex mercatoria была сформулирована во второй половине ХХ в.
Б. Гольдманом[55], А. Голдштейном[56] и К. Шмиттгоффом[57] и позиционировалась как сформировавшаяся в результате международной деловой практики система транснациональных правил в виде единообразной договорной практики общих принципов права, способная заменить или интегрировать национальные законы.
В комментируемом документе выделено два подхода: национальных судов и международного арбитража. Согласно позиции национальных судов применимыми нормами права должны быть нормы национальной правовой системы[58]. Обеспечить «транснациональную» основу возможно путем включения в договор Принципов УНИДРУА или оговорки ICC о форс-мажоре и затруднениях[59]. На это направлены содержащиеся в Преамбуле Принципов типовые оговорки.
Подходы международного арбитража основаны на национальном законодательстве (ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, ст. 1511 ГПК Франции, ст. 181.1 Закона Швейцарии о международном частном праве).
Далее выделяются следующие ситуации, когда выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА является целесообразным: при отсутствии возможности выбора национального права вследствие нежелания одной из сторон договора, при отсутствии регулирования данного договора национальным правом, при использовании стандартного договора в нескольких юрисдикциях и невозможности подчинить его собственному национальному праву. Если оговорка о lex mercatoria как применимом праве является ясной, нет оснований для опасений, что международные арбитры не будут следовать выбору сторон.
Выбирая lex mercatoria в сочетании с Принципами УНИДРУА, стороны создают достаточно полную и предсказуемую основу в отношении общих вопросов (заключение, действительность, толкование, исполнение, неисполнение договора, исковая давность и т. д.). В том, что касается регулирования конкретных аспектов договора, выделяется два варианта: один вариант – для «поименованных», другой – для «непоименованных» договоров.
В отношении «поименованных» договоров (купли-продажи, агентский договор, договор аренды и т. д.) национальное право содержит детальные положения, а прецедентное право обеспечивает бóльшую предсказуемость, поэтому выбор lex mercatoria + Принципы УНИДРУА может оказаться недостаточно эффективным в связи с отсутствием конкретных правил по соответствующему договору.
В отношении «непоименованных» договоров (соглашение о дистрибьюторстве, франчайзинге, создании совместного предприятия, договоры о ноу-хау, передаче технологии, договоры генерального подряда и т. д.) большинство национальных законов не содержат конкретных норм. В таких случаях общие принципы в сочетании с Принципами УНИДРУА и подробно составленным договором в большинстве случае дают такую же определенность и предсказуемость, как и национальное право.
При этом возникает важный вопрос о том, в какой степени исключение национальных законов будет являться действительным.
По мнению составителей документа, общепризнано, что, подчиняя договор lex mercatoria или общим принципам права и исключая национальные законы, возможные императивные нормы национальных законов исключаются. Однако это принцип применяется только к «простым» императивным нормам. Что касается «международных императивных норм» (сверхимперативных норм, overriding provisions, lois de police, norme di applicazione necessaria, норм непосредственного применения), такие нормы, в принципе, имеют преимущественную силу перед lex mercatoria в той степени, в которой арбитры считают их применимыми к спору. Это также означает, что арбитражное решение, основанное на lex mercatoria, которое не соответствует международным императивным нормам страны, в которой испрашивается признание арбитражного решения, может быть не признано судами такой страны. Однако это не означает, что суды отказывали в признании иностранных арбитражных решений на том основании, что в решениях применен lex mercatoria.
51
Согласно ст. 35 Регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г. стороны согласовывают нормы права, а при отсутствии соглашения сторон применяется право, которое суд сочтет подходящим. О различии понятий норм права и права см.: Бардина М.П. О негосударственном регулировании организации деятельности международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2011. № 4.
52
Рекомендации Ассоциации международного права об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже 2008 г. (Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration; принята на 73‐й конференции в Рио‐де-Жанейро, Бразилия, 17–21 августа 2008 г.); Рекомендации Ассоциации международного права Lis Pendens and Res Judicata и международном арбитраже (Recommendations on Lis Pendens and Res Judicata and Arbitration, принята на 72‐й конференции в Торонто, Канада, 4–8 июня 2006 г.)
53
Руководящие принципы по составлению арбитражного соглашения (IBA Guidelines оn drafting the International Сommercial Arbitration Clause 2010); Правила по получению доказательств в международном арбитраже 2010 г. (IBA Rules on taking the Evidence by International Arbitration); Руководящие принципы относительно представительства сторон в международном арбитраже (IBA Rules on Party Representation in International Commercial Arbitration 2014).
54
А-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts. Документ подготовлен рабочей группой под руководством проф. Ф. Бортолотти и выложен в феврале 2015 г. на сайте ICC. При изложении содержания данного документа использован перевод с англ. яз. под ред. Н.Г. Вилковой.
55
Goldman B. Frontières du droit et «lex mercatoria» //Archives de Philosophie du Droit, 1964. P. 177 et seq.; La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux // Journal du droit international, 1979. C. 475.
56
Goldstajn A. The New Law Mercanht // Journal of Business Law. 1961. P 12 and seq.
57
Schmitthoff C. The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation // The Sources of the Law of International Trade, London, 1964. P. 3 et seq.
58
Это получило отражение и в ст. 3 Регламента ЕС № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам», согласно которой «договор регулируется правом, выбранным сторонами». Однако в п. 13 Преамбулы к данному Регламенту указывается, что «настоящий Регламент не препятствует сторонам инкорпорировать путем отсылки в свои договоры свод права, не являющегося правом какого‐либо государства, или международную конвенцию».
59
На русском языке в переводе Н. Г. Вилковой оговорка опубликована в кн.: Рамберг Я. Международные коммерческие транзакции. 4‐е изд. Публикация ICC № 711. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 761–775.