Страница 33 из 49
Главное отличие судебного разбирательства от досудебных способов устранения конфликта, как нам видится, заключается в том, что решение судьи является обязательным для конфликтующих сторон, оно выполняется либо по добровольному согласию, либо под угрозой принуждения[239]. Прочие признаки суда – прения сторон, доказательства, свидетели, наличие какой-то процедуры – наблюдаются и в досудебных формах разрешения конфликтов[240].
В последнее время наметилась тенденция к пониманию непрерывной эволюционное™ процессов политогенеза и правогенеза (а не скачкообразного образования государства и права), выделяются пред-государственные формы общественной организации, предправовые стадии развития нормативной системы[241]. В связи с этим уместно говорить о постепенности формирования судебного способа разрешения споров и выделять те этапы, которые, будучи близки к судебному процессу, все же отличаются от него рядом признаков. Те институты, из которых родился суд, должны были прежде всего устранить конфликт, а не наказать виновного[242].
Примирение могло преследовать различные цели: восстановление внутреннего единства, если спор имел место в пределах ограниченного коллектива (род, соседская община и т. и.), предотвращение вражды, мести, если дело касалось чужих коллективов. Примирение было возможно лишь при возмещении одной из сторон нанесенного ею ущерба, переговоры касались форм и размеров материального возмещения[243].
Первой формой мирного разрешения конфликтов были прямые переговоры между потерпевшей стороной и стороной, причинившей ущерб. Если им не удавалось договориться, к спору по согласованию сторон привлекался посредник, если же конфликт имел место в рамках одной общности, представители данного коллектива по своей инициативе пытались выступить в качестве посредников-примирителей[244].
Арбитраж возник в результате развития посредничества, заключался он в том, что арбитр или арбитры (люди, пользующиеся авторитетом) предлагали сторонам конкретные способы решения конфликта и те были вольны как принять их, так и отвергнуть[245]. К арбитру обращались, если в деле было много неясностей и конфликтующие группы не могли договориться о размере ущерба и компенсации, возникала тяжба. От посредничества-примирения арбитраж отличался существованием определенной процедуры и более или менее устойчивым институтом арбитров, или, скорее, представлением о том, кто мог выполнять подобные функции[246].
Третейский суд был первой разновидностью собственно суда. Здесь, как и при арбитраже, имела место тяжба. Обращение к третейскому судье (уважаемым, старым людям, представителям родовой или иной власти, народному собранию) происходило с согласия обеих сторон, без какого-либо прямого принуждения и было обязательным для исполнения. Судья выбирался сторонами для конкретного спора[247] или выступал в таком качестве по сложившейся традиции[248]. Основным механизмом давления на стороны было моральное порицание, так как аппарата принуждения не существовало[249].
Связь третейского суда с потестарными структурами не была обязательной, судьей мог выступать любой сторонний человек, который устраивал тяжущихся. Третейство – промежуточная стадия между досудебными формами и судом, отсутствие жесткой связи третейского суда с органами власти (государством) заставляет некоторых исследователей утверждать, что третейское разбирательство настоящим судом не является[250], однако указанный признак – обязательность исполнения решения – позволяет, как представляется, отнести его именно к судебному разбирательству. Формальная невозможность такого суда без согласия обеих сторон[251] отличает третейский суд от суда в привычном смысле.
Отличие судебной формы разрешения конфликтов от третейства заключается в обязательной связи такого суда с органами власти и в обязанности виновной стороны по требованию потерпевшей стороны присутствовать независимо от ее желания на суде. В качестве судьи могли выступать старейшины пракрестьянских общин, народное собрание, вожди и проч. Во многих случаях старейшины и вожди лишь председательствовали на собрании членов общины. Такой, казалось бы, неотъемлемый признак суда, как специальные органы принуждения, на ранних стадиях отсутствовал[252].
«Важной особенностью в какой-то степени первобытно-престижного и в полной мере предклассового общества было существование очень своеобразной иерархии ячеек разрешения конфликтов»[253]. С усложнением социальной организации более древние и примитивные из них не сходили с исторической сцены, а оставались на более низких уровнях социума. Конфликты в рамках больших семей, родов, между родами в составе общины, родами из разных общин и т. д. разрешались в зависимости от ступени социальной иерархии, которую они занимали[254].
Более того, иногда даже в рамках одного социального организма для одного и того же конфликта последовательно применялось несколько способов разрешения конфликтов: нейтрализация спора самими сторонами, при неудаче – делегирование коллективом посредников-примирителей; если же стороны упорствовали в своей вражде, то следовало обращение к родовым или общинным властям, вождям. Причем к представителям власти старались обращаться в последнюю очередь[255]. (Подобный сценарий развития ситуации демонстрирует нам и древнерусский извод[256],)
Мнение о невозможности существования суда вне государства основывается прежде всего на осуществлении государством функции принуждения, без которой суд якобы существовать не может. И не столь важно, в чьих интересах применяется принуждение – государства или господствующего класса, сословия[257].
Однако данные о третейском суде, об общинном суде или даже о суде раннего государства, решения которых формально были обязательны для выполнения, но не обеспечивались физическим принуждением со стороны властей[258], свидетельствуют о том, что принуждение не было обязательным для раннего суда. Принуждение не является существенным признаком ни раннего права[259], ни раннего суда. В то же время во многих случаях догосударственные общества с успехом использовали иной вид принуждения, не обеспеченный каким-либо специальным органом, – моральное, психологическое принуждение[260]. Таким образом, появление государства не является непременным условием для появления суда.
С появлением власти вождей, которые стояли во главе нескольких общин, судебные функции оказались и в их руках, а со временем в той или иной мере были узурпированы. Вожди проявили себя в сфере разрешения конфликтов в позднепервобытный (раннеклассовый) период[261].
Первоначально вождь рассматривался лишь как одно из авторитетных лиц и функции его были скорее медиативными, чем судебными[262]. Об этом свидетельствует и сам характер древнего процесса, который, даже если дело касалось уголовных (в нынешнем представлении) преступлений (убийства, кражи и т. п.), был более похож на современный гражданский процесс: суд начинался только после обращения потерпевшей стороны – по своей инициативе представители власти судебный процесс не начинали[263]. Он не сулил властям особенных выгод и был больше обязанностью, делегированной обществом, чем привилегией[264].
239
См.: Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 49. Правда, вторым важнейшим признаком суда автор считает принуждение (там же. С. 50, 51). Также см.: Рулан Н. Указ. соч. С. 161, 162; Воскобитова Л. А. Судебная власть: возникновение, развитие, типология. Ставрополь, 2001. С. 44; Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие // Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 23.
240
См.: Воскобитова Л. А. Указ. соч. С. 21.
241
См.: Нагих С. И. Указ. соч. С. 32.
242
См.: Аннэрс Э. История европейского права. М., 1995. С. 10—20; Воскобитова Л. А. Указ. соч. С. 18—20.
243
См.: Семенов Ю. И. Общие проблемы нормативной этнологии и материалы по нормативной культуре народов Северной Евразии и Дальнего Востока // Традиционная нормативная культура, организация власти и экономика народов Северной Евразии и Дальнего Востока. М., 2000. С. 18, 19.
244
См.: Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие. С. 23.
245
См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 161. Именно из-за последнего обстоятельства различные виды посредничества и арбитража нельзя считать видом судебного разбирательства (см.: Ковалевский М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886. Т. 2. С. 221; Аннэрс Э. Указ. соч. С. 13).
246
См.: Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999. С. 28; Воскобитова Л.А. Указ. соч. С. 14, 15.
247
См.: Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие. С. 23.
248
См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 67, 68; Аннэрс Э. История европейского права. С. 14.
249
Реальной силой был родственный коллектив, который, опираясь на решение такого суда и на общественное мнение, мог прибегнуть к физическому насилию, если решение суда не выполнялось (см.: Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права. С. 23, 24).
250
См.: Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 34. См. также: Тарасов В. Н. Третейский процесс. СПб., 2002. С. 12, 13.
251
Принудить к суду не желающих мириться могло моральное давление общества.
252
См.: Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие. С. 27, 29, 30; Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 62.
253
Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие. С. 26-27.
254
См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 162, 163; Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие. С. 26, 27.
255
См.: Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 33, 59; Рулан Н. Указ. соч. С. 66, 67.
256
Если истцу не удается добиться своего на «изводе пред 12 человек» (в изводе мы усматриваем посреднический орган, состоящий из представителей спорящих сторон – по 6 человек с каждой), то следует обратиться к суду князя (см.: Правда Русская. Т. I. Тексты. М.; Л., 1941. С. 71).
257
См.: Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 5, 19; Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 49—51; Воскобитова Л. А. Указ. соч. С. 44; Марченко Н. М. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 83, 610; Хачатуров Р. Л. Становление права (на материале Киевской Руси). С. 76—79; Власов В. И. История судебной власти в России. М., 2003. С. 59-104.
258
См.: Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие. С. 29; Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 34; Нагих С. И. Указ. соч. С. 36.
259
См.: Поляков А. В. Указ. соч. С. 287; Супатаев М. А. О понимании права // Юридическая антропология. Закон и жизнь: сб. ст. М., 2000. С. 46. Более того, принуждение может иметь место в правовой сфере и не будучи связанным с государством (см.: Честное И. Л. Актуальные проблемы тории государства и права. Исторические предпосылки и эволюция государства и права. СПб., 2005. С. 4).
260
См.: Артемова О. Ю. Первобытный эгалитаризм и ранние формы социальной дифференциации // Ранние формы социальной стратификации. М., 1993. С. 59, 60. Иногда под давлением общественного мнения преступивший важные запреты совершал самоубийство, причем это носило характер почти формальной процедуры, по крайней мере, считалось общепринятым выходом из некоторых ситуаций. Так было, например, у населения Тробрианских островов (см.: Малиновский Б. Указ. соч. С. 371).
261
См.: Семенов Ю. И. Основные понятия обычного права: возникновение и развитие; Он же. Общие проблемы нормативной этнологии и материалы по нормативной культуре народов Северной Евразии и Дальнего Востока.
262
См.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. С. 455.
263
См.: Воскобитова Л. А. Указ. соч. С. 27—44.
264
Известны примеры, когда правители демонстрировали нежелание выполнять эту функцию. См.: Зибарев Ю. Г. Юстиция у малых народов Севера (XVII—XIX вв.). Томск, 1990. С. 61, 62.