Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк

В связи с этим представляется, что вопрос о пределах автономии воли заслуживает обстоятельного обсуждения, в том числе с учетом аргументации, высказанной в зарубежной литературе.

Автономия воли будет рассмотрена во взаимосвязи с институтом корпоративного договора, обратной силой закона, а также с рядом частных случаев, в которых возникает вопрос о пределах автономии воли.

Следует отметить, что настоящая работа ни в коем случае не преследовала цель дать некий программный ответ на все вопросы, особенно учитывая то, что любое исследование такой глобальной темы, как автономия воли, пусть и в отдельной сфере, едва ли может претендовать на это. Скорее можно говорить о попытке систематизировать и обобщить основания ограничения автономии воли, которые даже в зарубежной литературе редко обсуждаются в концентрированном виде, и продемонстрировать их на конкретных ситуациях.

Глава 1

Автономия воли участников корпоративных правоотношений и свобода договора

Как известно, одна из наиболее четких разделительных линий в дискуссии о пределах автономии воли в корпоративном праве проходит по вопросу о том, можно ли рассматривать корпорацию как договор. Так, отдельные авторы склоняются к тому, что сфера корпоративных правоотношений ничем принципиально не отличается от договорного права и поэтому на нее также можно распространить общую логику принципа свободы договора[16].

Однако видится глубоко ошибочным подходить к изучению вопроса с точки зрения дихотомии – договорный – недоговорный, относить первых соответственно к сторонникам либерализации корпоративного права, а вторых – к сторонникам императивности. Выбор диспозитивность/императивность вовсе не равен выбору договорный/недоговорный подход[17], договорное право также содержит много императивных норм[18].

В качестве единственных сторонников договорного подхода нередко называют представителей экономического анализа права[19], доводы которых в наиболее упрощенном виде сводятся к тому, что компания представляет собой совокупность контрактов (nexus of contracts), из чего делается вывод о том, что задача корпоративного законодательства в целях экономии издержек предоставлять участникам корпоративного отношения стандартный контракт по аналогии с диспозитивными нормами в классическом договорном праве. При этом участники вправе исключить применение тех или иных норм, поскольку предполагается, что в ходе переговоров достигается наиболее экономически приемлемый результат[20].

Именно так данная позиция обычно иронично или с явным негативом вопроизводится консервативно настроенными отечественными[21] и зарубежными авторами[22]. Справедливости ради надо сказать, что зарубежные авторы все же делают оговорку о том, что, разумеется, вышеуказанное изложение позиции сторонников договорного подхода является упрощением и вовсе не отрицает существование императивных норм[23].

Следует отметить, что радикальная позиция – полная договорная свобода была подвергнута критике. Так, М. Клауснер еще в 2007 г. указывал, что теория совокупности контрактов никогда не была точной в описании, поскольку базировалась на совершенных рыночных презумпциях (полноте информации, нулевых издержках) и недостаточных эмпирических доказательствах, и хотя и сыграла существенную роль в развитии экономически ориентированных исследований в области корпоративного права, тем не менее является лишь стартовой площадкой для дальнейшей работы[24].

Впрочем, и в период расцвета этой теории в 1980-е гг. у нее хватало критиков. По мнению автора одной из статей, содержащих критику договорного подхода, сторонники последнего сначала утверждают, что корпорация есть контракт (совокупность договоров), а далее из этого делают вывод: все правила должны быть диспозитивны, тогда как на самом деле договорный подход дискриптивно ошибочен, поскольку юридическое лицо создается хотя и частным волеизъявлением, но на основании установленных законом правил, многие, если не большинство из которых, имеют императивную природу[25].

Другой автор обращал внимание на то, что утверждение «корпорация – совокупность контрактов» является выводом, который сложно поддается какому-либо доказательству[26]. Более того, презумпции, на которых основываются экономисты, далеки от жизни, тогда как юридическая наука работает с реальным миром и не исключает возможность существования альтруизма и желания действовать сообща[27].

В литературе отмечалось и то, что экономическая теория оперирует такими имеющими для юриста туманное значение терминами, как «подразумеваемый контракт»[28] и то, что максимизация благосостояния не является единственной целью корпоративного права[29].

Последние исследования показывают исходный посыл – рациональное поведение участников рынка опровергается эмпирическими данными, подтверждающими, что человеческое поведение не исключает разного рода ошибок[30].

В конечном счете агрессивный договорный подход и предлагаемая им полная свобода сегодня отвергаются. Так, в одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ в области корпоративного права 2000-х гг. «Анатомия корпоративного права» авторы именуют используемый ими метод исследования функциональным, хотя при этом признают, что, возможно, более точным было бы экономическим, но делать этого они не стали из-за некоторой предвзятости, с которой за пределами США воспринимаются такие исследования, вызванной прежде всего тем, что экономические исследования нередко игнорируют неимущественные мотивы и основываются на далекой от реальности презумпции рациональности[31].

Таким образом, говоря непредвзято, сам по себе договорный подход к корпорации сейчас основывается вовсе не на безусловной презумпции полной договорной свободы, он предполагает множество оговорок, которые будут рассмотрены далее.

Однако, на наш взгляд, отнюдь не в этом главное основание полагать, что является ошибочным подход, заключающийся в отождествлении корпорации и договора и тем самым в «притягивании» принципа свободы договора к корпоративному праву[32]. Как видится, авторы такой позиции идут по тому же неверному пути, что и многие из их противников, – догматизации свободы, т. е. приписывании свободы по критерию того, что эти отношения «как договор», тем самым подменяя содержательное обсуждение проблемы неким общим (мы бы даже сказали, схоластическим) спором о природе корпорации.

Принцип свободы договора не универсален, хотя бы в силу того, что исторически он формировался без учета корпоративного права и не для регулирования соответствующих отношений. В связи с этим независимо от теоретических воззрений на природу корпорации нельзя ограничиваться простой ссылкой на свободу договора, поскольку это было бы в духе так называемой юриспруденции понятий, игнорирующей реальность и оперирующей только теоретическими концептами. Автономия воли в корпоративном праве нуждается в самостоятельном обсуждении.

Несмотря на то что по многим формальным признакам совершаемые участниками акты – решения подпадают под определение сделки, а именно волеизъявления, направленного на возникновение или изменение правоотношения (в данном случае корпоративного), большая часть правил о сделках и договорах к нему не подходит или требует оговорок. Аргументы, приводимые в отечественной литературе в опровержение договорной теории (как, например: принцип большинства противоречит договору, особые правила недействительности и пр.[33]), в большинстве случаев свидетельствуют не в пользу недоговорной природы устава, а в пользу того, что корпоративные отношения требуют особой регламентации, учитывающей эффект для третьих лиц и необходимость защиты участников от несправедливых или непредвиденных изменений устава.

16

См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 339–340.

17

См.: Bebchuk L.A. Debate on the freedom of contract in Corporate Law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 7–8 (здесь и далее ссылки на страницы приводятся по электронной версии: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Bebchuk_63.pdf).

18

См.: Coffee Jr. J.C. The mandatory/enabling balance in corporate law: an essay on the judicial role // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1619. Впрочем, данное утверждение, наверное, можно признать неким общим местом, которое вовсе не нуждается в ссылке на какого-либо конкретного автора.

19

Подобное характерно не только для российской дискуссии, см., например: Sanchez Gonzalez J.C. La autonomía de la voluntad en la configuración estaturia de las sociedades de capital // Autonomía de la voluntad en el Derecho privado: Estudios en conmemaración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II. Derecho mercantil. Wolters Kluver España, 2012. P. 18–19.

20

Для более полного ознакомления с этой позицией можно рекомендовать работу наиболее ярких представителей этого течения, см.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. The Economic Structure of Corporate Law, 1991. P. 1–39; на русском языке см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 237; Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия. 2016. № 9. С. 107–111.

21

См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 18–19.

22

См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Munchen, 2013. P. 3–4.

23

Ibidem.

24

См.: Klausner M. The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later // Journal of Corporation Law. 2006. Vol. 31. P. 781.

25

См.: Eisenberg M.A. The structure of corporation law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1486–1487.

26

См.: Bratton Jr. W.W. The «nexus of contracts» corporation: a critical appraisal // Cornell Law Review. 1989. Vol. 74. № 3. P. 410.

27

Ibid. P. 430.

28

См.: Gordon J.N. The mandatory structure of corporate law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1549.

29

Ibid. P. 1551, 1554.

30

См.: Schmolke K.U. Expulsion and Valuation Clauses – Freedom of Contract vs. Legal Paternalism in German Partnership and Close Corporation Law // European Company and Financial Law Review. 2012. № 3. P. 406–408 (http://ssrn.com/abstract=1986799); на русском языке подробное описание проблемы ограниченной рациональности см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 65–103.

31

См.: Armour J., Hansma